Internet et création


Internet et création

 

Internet & Création Philippe Aigrain Comment reconnaître les échanges hors-marché sur internet en finançant et rémunérant la création ? A Mireille Ce livre défend que les échanges sur internet et la création ont partie liée et propose d?organiser leur synergie. Il a été rédigé en interaction avec des membres du collectif La Quadrature du Net et des analystes des relations internet / création dans divers pays. Il a bénéficié des sug- gestions et critiques reçues suite à la diffusion d?une première ébauche en mai 2008 [10]. L?auteur a une dette particulière envers Phil Axel, Jean-Gabriel Carasso, Michelle Childs, Mario Ciurcina, Mélanie Du- long de Rosnay, Christophe Espern, Volker Grassmuck, Olivier Lejade, James Love, Juan-Carlos de Martin, Hervé Le Crosnier, François Pel- legrini, Jonathan Piard, Marco Ricolfi, Gérald Sedrati-Dinet, Jérémie Zimmermann et les membres du Forum d?Action Modernités. Il remer- cie les critiques de ses propositions qui ont accepté d?en débattre avec lui, notamment Bernard Miyet et Pascal Rogard. Enfin, sa compréhen- sion des contraintes spécifiques du cinéma doit beaucoup à la lecture de Pascale Ferran. L?auteur reste bien sûr seul responsable des proposi- tions qui résultent de ces influences. Les propositions de l?auteur reposent sur deux piliers : la reconnais- sance des échanges ?hors-marché? entre individus de représentations numériques d??uvres ; un mécanisme de financement mutualisé de la création et de sa rémunération. Les objectifs de ces propositions re- joignent ceux de la licence globale proposée en 2005. La façon d?at- teindre ces objectifs est différente : elle a été corrigée, enrichie et préci- sée. Diverses options sont proposées lorsqu?elles sont compatibles avec la cohérence du dispositif d?ensemble. L?introduction rappelle le contexte des débats actuels. Elle défend la nécessité d?envisager ensemble la liberté de certains types d?échanges sur internet et la mise en place d?une nouvelle source de financement et de rémunération de la création. Le deuxième chapitre discute des échanges ?hors marché? entre individus sur internet, montre l?intérêt qu?il y aurait à les reconnaître comme légitimes et propose de les dé- limiter précisément. Le troisième chapitre discute de l?état des méca- nismes de financement et de rémunération de la création. Il souligne la crise qu?ils traversent et défend l?intérêt de les compléter par une rede- vance payée par les usagers d?internet. Le quatrième chapitre compare 5 différentes formes de financements mutualisés pouvant être envisagées. Sur la base de cette comparaison, il défend l?intérêt d?un mécanisme de licence accordant des droits d?usage aux individus. Le cinquième cha- pitre analyse les différents cadres juridiques applicables, des licences collectives étendues aux licences légales. Il analyse chacun des mé- canismes du point de vue de leur compatibilité avec les traités inter- nationaux et le droit européen. Le sixième chapitre discute les para- mètres fondamentaux du mécanisme (?uvres incluses dans le méca- nisme, droits et obligations des usagers, montant de la redevance, rela- tion avec d?autres dispositifs). Le septième chapitre répond à certains arguments qui ont été avancés contre la libération des échanges hors marché entre individus sur internet ou contre la mise en place d?un financement mutualisé. Le huitième chapitre discute de la répartition du produit de la redevance entre médias, entre fonctions pour chaque média et entre contributeurs. Le neuvième chapitre analyse les modes d?observation des usages permettant une répartition juste des ressources collectées. Enfin, la conclusion esquisse quelques pistes pouvant conduire à l?introduction du mécanisme proposé 6 Table des matières 1 Introduction : le débat sur internet et la création 11 2 L?organisation positive des échanges numériques 17 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives 25 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles 33 4.1 Les licences B2B (business to business) . . . . . . . . 33 4.2 Les licences collectives étendues . . . . . . . . . . . . 35 4.3 Une licence légale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4.4 Une approche partielle . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés 41 5.1 Le contexte juridique applicable . . . . . . . . . . . . 41 5.2 La validité des licences collectives étendues . . . . . . 45 5.3 La validité d?une licence légale . . . . . . . . . . . . . 45 5.4 La validité de l?approche partielle . . . . . . . . . . . 47 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mu- tualisé 49 6.1 Les ?uvres incluses dans le mécanisme . . . . . . . . 50 Caractère obligatoire ou optionnel de l?inclusion . . . . 50 Quand une ?uvre entre-t-elle dans la sphère publique d?échanges hors marché ? . . . . . . . . . . . 51 6.2 Droits et obligations des usagers . . . . . . . . . . . . 52 6.3 La redevance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 7 Table des matières 6.4 L?évolution future de la redevance . . . . . . . . . . . 60 6.5 Aspects internationaux . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 7 Les contre-arguments 65 7.1 L?impact sur les filières de production . . . . . . . . . 65 Au pays du cinéma et de l?audiovisuel . . . . . . . . . 66 Trou noir ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 Quelle contribution des internautes à la production ? . . 71 7.2 L?Eldorado de la vente d??uvres dématérialisées . . . 74 7.3 Une taxe acquittée par tous au profit de quelques-uns ? 78 Justice économique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 La contribution au bien commun et ce qu?on en retire . 80 8 Répartition par médias et par acteurs 83 8.1 Répartition par médias et fonctions . . . . . . . . . . . 83 8.2 Répartition aux bénéficiaires . . . . . . . . . . . . . . 86 Financement de la création . . . . . . . . . . . . . . . 89 9 Observation non-intrusive des usages 93 9.1 Une solution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Identification des objets numériques . . . . . . . . . . 94 Les usages et leurs proxys . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Un grand panel permanent d?internautes . . . . . . . . 96 L?observation anonyme du trafic . . . . . . . . . . . . 97 Les enquêtes sur les usages . . . . . . . . . . . . . . . 98 9.2 Résistance à la fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 9.3 Seuils de détection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 9.4 Coût de la mesure des usages . . . . . . . . . . . . . . 105 10 Vers l?introduction du dispositif proposé 107 10.1 La préfiguration sociétale . . . . . . . . . . . . . . . . 107 10.2 L?adoption volontaire par les sociétés de gestion . . . . 109 10.3 L?initiative gouvernementale . . . . . . . . . . . . . . 110 10.4 La délibération parlementaire . . . . . . . . . . . . . . 110 8 Table des figures 1.1 Schéma général d?un mécanisme de financement mu- tualisé associé aux échanges hors marché entre indivi- dus sur internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 2.1 La diversité culturelle concrète . . . . . . . . . . . . . 22 3.1 Les activités culturelles et créatives et leur économie . 27 3.2 Rôles et fonctions dans les filières de médias . . . . . . 31 6.1 Schéma conceptuel proposé pour l?évaluation du mon- tant de la redevance et son usage . . . . . . . . . . . . 55 8.1 Organisation possible du processus de répartition . . . 84 9.1 Structure générale d?un système de mesure des usages . 94 9.2 Les trois segments de niveaux d?usage des ?uvres . . . 101 9 Table des figures 10 1 Introduction : le débat sur internet et la création 1. Toute personne a le droit de prendre part librement à la vie culturelle de la communauté, de jouir des arts et de participer au progrès scientifique et aux bienfaits qui en résultent. 2. Chacun a droit à la protection des intérêts moraux et matériels découlant de toute production scientifique, litté- raire ou artistique dont il est l?auteur. Déclaration universelle des droits de l?Homme (1948), article 27 Les grands changements historiques, aussi radicaux soient-ils, s?ins- tallent sur une période assez longue. 70 ans après que les fondations de l?informatique aient été mises en place, 30 ans après la naissance des premiers réseaux universels d?échange d?information, on est en- core loin d?avoir saisi la profondeur des mutations introduites. La dif- fusion réelle de ces techniques prend des dizaines d?années. Les chan- gements qui en résultent ne deviennent perceptibles qu?au fur et à me- sure de leur appropriation par les usages humains. Aujourd?hui encore, de nombreux commentateurs projettent d?anciens cadres de pensée sur les nouvelles activités. Ils analysent les échanges sur internet avec des outils intellectuels adaptés à l?étude de l?impact des photocopieuses sur l?édition de livres1. D?autres analystes surestiment au contraire la por- 1C?est à dire qu?ils réduisent l?informatique à une fonction de copie. Une erreur de perspective similaire consiste à réduire l?internet à un nouveau canal de distribu- tion. Dans les deux cas, on ignore les nouvelles capacités données à chacun de traiter l?information. Ces capacités sont constitutives de pratiques : écoute ou vi- 11 1 Introduction : le débat sur internet et la création tée des transformations en cours. Ils croient que des fonctions essen- tielles comme la recherche des productions de qualité dans une abon- dance de créations ou l?affectation de ressources aux activités créatives deviennent triviales dans la nouvelle situation. Avec ce rapport, nous tentons une gageure : parler à presque tous, installer un cadre commun qui ne suppose pas de se mettre d?accord sur tout pour explorer ensemble les voies du possible. Lecteurs, il vous faut cependant consentir à de petits efforts. Si vous êtes sincèrement convaincus qu?un individu qui met un fichier numérique représentant une ?uvre à disposition des usagers d?un réseau pair à pair est un pi- rate (celui qui s?empare par la violence des biens d?autrui) et que les ?uvres saignent lorsqu?on les partage, nous ne vous demandons pas d?abandonner ces croyances. Acceptez cependant de lire la prose de ceux qui ont une autre vision de ces activités. Considérez leurs propo- sitions et le soin qu?elles mettent à préserver ce à quoi vous tenez : la reconnaissance et la récompense de ceux qui contribuent à la création ; l?organisation des filières qui permettent à certaines formes d??uvres d?exister ; l?accès de tous à la culture. Si au contraire vous pensez qu?à l?âge d?internet, la gestion collective ne sert plus à rien et qu?il suffit de laisser faire les échanges universels pour que les ressources nécessaires aux activités créatives se répartissent mieux qu?aujourd?hui, nous ne vous demandons pas de changer d?avis. Mais lisez avec soin ce qui suit, et demandez-vous si les solutions qui y sont esquissées ne garantissent pas ce qui est pour vous l?essentiel : le développement des activités propres à internet, leurs libertés constitutives, la coopération de tous à la production d?un objet commun. Vous tous, acceptez d?entrouvrir la porte qui donne sur ce qui est déjà notre présent : de nouveaux médias et de nouvelles formes d??uvres dans chacun ; un univers de pratiques culturelles qui rompt avec la séparation tranchée des créateurs et des récepteurs, des producteurs et des consommateurs ; de nouveaux inter- sionnage, annotation, recommandation, réutilisation, programmation (au sens de la programmation d?une radio ou d?une télévision) personnelle, remix, création. L?en- semble informatique + internet est un espace de pratiques culturelles : les ?uvres y naissent et y sont appropriées par des publics tout autant qu?elles y circulent. 12 médiaires pour aider chacun à s?approprier ces nouvelles pratiques et assurer la qualité des activités communes. Abordons ensemble deux sujets que les débats officiels sur la culture et internet ont pour l?instant refusé de traiter : 1. Comment peut-on rendre possible pour tous d?échan- ger librement sans but de profit les représentations numé- riques des ?uvres qui ont été rendues publiques2 ? 2. Que peut-on mettre en place pour que les échanges sur internet contribuent aux activités créatives et récompensent leur succès ? Ce n?est pas la première fois que l?on propose d?associer des droits pour les individus d?effectuer certaines activités numériques à des mé- canismes de rémunération pour les contributeurs à la création. En 1985, nous n?avions qu?une vision très fragmentaire des potentialités d?inter- net et le web n?existait pas. Mais déjà le droit à la copie privée et les redevances qui l?accompagnent tentaient un compromis - aussi étroit et fragile soit-il - entre droits d?usage et ressources pour la création. En 2005, une proposition élargie de licence globale fut élaborée par l?Al- liance Public-Artistes3 [45] et reprise sous différentes formes par des parlementaires4 de tous partis. Cette proposition se voulait plus ambi- tieuse, mais fut élaborée dans l?urgence, face aux dangers visibles des approches répressives et de la délégation aux technologies de l?appli- cation de la loi. Elle pêchait, on le verra, par un mélange de timidité et d?insuffisante prise en compte des spécificités des différents médias5. Les réflexions et propositions développées dans ce livre doivent beau- coup à ces prédécesseurs6 : elles ont été motivées par l?intérêt de leurs 2Pour la définition de "qui ont été rendues publiques" et le lien entre ce statut et les mécanismes de financement mutuels, voir section 6.1 page 50 3Cf. http://www.lalliance.org 4Dont certains avaient en partie devancé la proposition de l?Alliance Public-Artistes. 5D?autant plus difficile à prendre en considération que ces médias sont eux-mêmes en pleine transformation du fait des nouvelles techniques et pratiques culturelles. 6Avec une mention spéciale pour le livre de Marc Le Glatin, Internet : un séisme dans la culture ?, publié en 2007 [26]. 13 1 Introduction : le débat sur internet et la création FIG. 1.1: Schéma général d?un mécanisme de financement mutualisé associé aux échanges hors marché entre individus sur internet approches et le besoin d?en dépasser les limites. On le sait, pendant ces 25 ans, un autre fleuve a pris son cours : on a empilé mesures répressives, dispositifs techniques, nouvelles incrimi- nations, communication obligatoire et confusion entre justice, police, administration et acteurs privés. Il y a aujourd?hui aux différents ni- veaux géopolitiques une bonne dizaine de textes juridiques ou de traités supplémentaires qui tentent de retarder ce dont nous allons ci-dessous vous détailler l?utilité. Plus les arènes internationales sont obscures et éloignées du débat démocratique, plus s?y multiplient des propositions de cette nature : saviez-vous qu?on discute du futur de notre culture à l?Organisation Mondiale des Douanes, à la Convention de la Haye sur la portée juridictionnelle, dans un projet d?accord commercial ad-hoc (ACTA7), ou dans des enceintes de normalisation technique de la sécu- rité de l?information ? La ?riposte graduée? qui forme le coeur de la loi 7Pour Anti-Counterfeiting Trade Agreement. La préparation et la négociation en cours de ce traité ont été d?une opacité inégalée. 14 Création et Internet8 ne doit rien ni à la ministre qui en défendra le texte, ni à la plupart de ceux qui ont participé à la préparation des accords de l?Elysée. On doit certes faire ?crédit? à la ministre de la Culture et aux membres de la Commission Olivennes de l?emballage qui tente (sans succès) de la rendre compatible avec le cadre juridique français ou eu- ropéen. Mais le principe même des propositions émane tout entier de quelques sociétés internationales qui les poussent d?un bout à l?autre de la planète. Certains sourient de tous ces efforts pour empêcher la Terre de tourner. Mais en terme de perte de temps, de dépossession de notre futur commun, le prix à payer si nous laissons des groupes d?intérêt ou des enceintes sans contrôle démocratique décider de l?environnement de la création et d?internet peut être lourd. Comme citoyens ou acteurs du domaine, il vaut mieux que nous débattions nous-mêmes et selon nos propres termes, de notre futur. Les parlementaires sauront alors profiter de leurs débats et de leur pouvoir d?amendement pour ouvrir la porte à quelques unes des voies de ce futur. 8Si vous lisez ceci dans quelques années, la riposte graduée aura rejoint le grand catalogue des tentatives pour organiser à tout prix la rareté des ?uvres sur internet. Certaines ont avorté, d?autres sont devenues textes de lois. Bien peu furent jamais appliquées. Aucune ne parvint à ses effets supposés mais toutes firent un peu de mal à la maturation d?une culture contemporaine. 15 1 Introduction : le débat sur internet et la création 16 2 L?intérêt d?une organisation positive des échanges hors marché d??uvres numériques Nous nous sommes habitués à une vision dogmatique des droits d?au- teur qui en fait essentiellement des droits à interdire et non des droits à obtenir certains résultats. Pour les tenants de cette vision, autoriser les individus à échanger des représentations numériques d??uvres dont ils ne sont pas les auteurs ou les ayant-droits relève de l?hérésie. L?ar- ticle 27.2 de la Déclaration universelle des droits de l?Homme (voir plus haut) nous rappelle que cette vision n?a pas toujours dominé. Il nous invite à prendre en compte tous les moyens qui peuvent contri- buer aux intérêts matériels et moraux des auteurs de toute production scientifique, littéraire ou artistique. Adoptons un instant cette approche ouverte. Pourquoi serait-il en soi néfaste que chacun puisse transmettre ou rendre disponible de façon désintéressée une production culturelle ? En quoi donc cette contribution à la diffusion de la culture nuirait-elle à la culture elle-même ou à ceux qui y contribuent ? Au temps où les ?uvres ne pouvaient être diffusées que sur un sup- port, le droit a prévu, par la doctrine de la vente finale, qu?il soit lé- gitime pour chacun de transmettre une copie d?une ?uvre à quelqu?un d?autre. De nombreuses activités utiles ont ainsi pu se développer : bi- bliothèques et médiathèques de prêt, locations de cassettes vidéo ou de DVD, etc1. L?informatique et internet ont rendu possible d?échan- 1Lorsqu?a commencé la grande offensive de quelques groupes d?intérêt pour tenter 17 2 L?organisation positive des échanges numériques ger des ?uvres à une bien plus grande échelle, et sans que le détenteur initial de l?une de leurs copies en soit privé. Voilà donc une activité utile (faire connaître et transmettre une ?uvre à quelqu?un d?autre) qui est devenue possible à beaucoup plus grande échelle. Cela la rend-elle soudain nuisible ? Ou plus précisément : à quoi nuit-elle ? Elle nuit au contrôle monopolistique ou oligopolistique2 sur l?offre des ?uvres au public. La vivacité des conflits qui entourent internet ne peut être com- prise qu?en prenant en compte cet enjeu essentiel : entre les mains de qui va être demain la possibilité pour une ?uvre d?atteindre un public ? L?ère des industries culturelles centralisées a vu cette possibilité échap- per aux auteurs et autres contributeurs et être accaparée par de grands groupes d?édition et de distribution. Internet ouvre aujourd?hui un nou- vel espace pour que chacun d?entre nous équilibre la donne, au moins en ce qui concerne les échanges numériques. Ce potentiel est déjà lar- gement réalisé dans les domaines qui ont échappé pour l?instant à la guerre anti-partage : le web ouvert en général, l?expression publique. d?imposer la rareté des ?uvres dans l?espace informationnel, ces groupes ont bien perçu le danger que ces précédents faisaient courir à leur projet. De là par exemple leur offensive contre le prêt en bibliothèque ou en médiathèque : l?enjeu écono- mique direct de ces activités était parfaitement négligeable, mais il fallait éradiquer le précédent d?un droit à communiquer les ?uvres au public sans leur permission. 2On appelle oligopole un petit groupe d?entreprises qui dominent la fourniture de certains biens et sont donc à même de déterminer la nature et les prix de ceux qui seront offerts au public. Il existe une situation oligopolistique pour l?offre disco- graphique (contrôle de plus de 70% de l?édition et 95% de la distribution par 4 sociétés mondiales) et pour la distribution cinématographique. Pour d?autres mé- dias, la situation est plus complexe. Bien qu?il existe un quasi-monopole en France dans l?édition de livres, la survivance de maisons d?édition ayant des lignes édito- riales propres et de librairies indépendantes (même fragilisées) permet une diversité très nettement supérieure de l?offre. Pour les jeux vidéos destinées aux consoles, le contrôle oligopolistique porte sur ces consoles plus que directement sur la pro- duction. Dans tous les domaines, le contrôle sur l?offre au public est fortement mis en cause par les activités d?échange des internautes. On voit cependant apparaître sur internet des activités de centralisation de l?accès et de la promotion qui peuvent résulter en une nouvelle forme de contrôle sur l?accès au public pour les ?uvres. C?est l?un des enjeux des débats actuels que d?éviter que les potentialités d?internet ne soient capturées par ces nouveaux acteurs de la concentration de l?offre. 18 Il est esquissé dans d?autres domaines : les communautés information- nelles musicales, le maintien en ligne par les auditeurs des contenus de radios comme France-Culture ou la contribution du public à l?accès aux ?uvres rares ou orphelines3. Les échanges d?information et le hors-marché Il est devenu possible d?utiliser les technologies de l?information et de la communication (TIC) pour des activités qui autrefois sup- posaient de créer, manipuler ou déplacer un support physique. . . ou même qui étaient tout simplement impossibles. On peut au- jourd?hui créer une ?uvre, l?échanger avec d?autres, l?annoter, la commenter ?en information?. Ce changement n?est pas restreint au domaine culturel ou artistique. Il agit tout autant sur les pratiques scientifiques et techniques, la gestion, la conception des machines, la communication inter-personnelle, l?expression publique ou les médias. L?essentiel des divergences de vue sur les droits intellectuels s?explique par les différences d?appréciation du changement intro- duit par les TIC. Ce que permettent avant tout les TIC, ce sont des échanges et une collaboration à grande échelle à coûts de tran- saction extrêmement réduits. Par coûts de transaction, il faut en- tendre les coûts liés aux transactions monétaires, aux contrats ou accords de toute nature, mais aussi les coûts de détection des com- pétences ou ceux nécessaires pour atteindre des publics intéressés à un contenu. Ces bénéfices extraordinaires ne se réalisent cepen- 3Cette contribution à la diversité culturelle serait fortement accrue en cas de recon- naissance des échanges hors marché sur internet. En effet, si le partage de fichiers se déroule dans la clandestinité ou avec des moyens privilégiant des logiques de flux rapides (BitTorrent par exemple), il tend à répliquer la concentration de la dif- fusion des ?uvres propres aux modèles éditoriaux centralisés. Si l?on peut compter sur une certaine durée, sur une accumulation, il devient intéressant et crédible de partager des contenus rares et d?obtenir en retour des autres ceux auxquels on n?a pas accès. 19 2 L?organisation positive des échanges numériques dant que si les échanges d?information sont ?libres? (non soumis à des accords préalables, transactions, autorisations ou contrôles préalables à l?usage). C?est donc dans la sphère des échanges ?hors marché? que l?on observe les bénéfices les plus évidents de la révo- lution informationnelle : accès aux ?uvres et aux connaissances et évaluation de leur intérêt, coopération distribuée pour la production d?outils informationnels comme les logiciels, médias collaboratifs, etc. Le vrai désaccord ne porte plus aujourd?hui sur le caractère ra- dical de la rupture introduite par les TIC, mais sur l?acceptation de ses effets. Pour certains, il serait souhaitable d?imposer dans la sphère informationnelle la rareté et les contrôles qui étaient inévi- tables dans la sphère des supports physiques. Ils justifient ce choix par le besoin de conserver certaines fonctions qui y existaient (in- vestissement dans la production de certains contenus, rémunération des créateurs, signalisation des contenus d?intérêt). Nous entendons montrer dans ce rapport qu?au contraire, il est possible de libérer les échanges hors marché entre individus avec un impact positif sur l?économie générale de la création. Supposons que le partage hors marché des ?uvres numériques qui ont été rendues publiques soit reconnu comme légitime4. Les pratiques d?échanges de fichiers ne se déroulent plus en "état de siège", leurs auteurs ne sont plus affublés d?épithètes peu flatteuses. Ils ne sont plus surveillés et poursuivis par des polices privées. L?espace informationnel n?est plus pollué volontairement par des leurres au titre de la guerre aux réseaux pair à pair. 4On aura compris que par reconnaissance on entend ici attribution d?un droit à les pratiquer sans qu?il soit pour cela nécessaire d?obtenir une autorisation spécifique des auteurs ou ayant-droits au sens du droit d?auteur. 20 Les leurres (fakes en anglais) sont de faux fichiers prétendant re- présenter une ?uvre alors que leur contenu est autre (par exemple un petit extrait en boucle). La plupart des leurres sont injectés vo- lontairement par des éditeurs de contenus qui recourent aux ser- vices de sociétés spécialisées pour mener cette guerre aux réseaux pair à pair (sous le nom du P2P warfare). En cas de reconnaissance des échanges numériques hors marché, il continuerait sans doute à exister des fichiers déguisant un contenu en un autre (par exemple pour diffuser des contenus pornographiques), mais la capacité à les détecter et les éviter serait grandement accrue. A l?heure actuelle, les opposants au partage de fichiers, loin de lutter contre ces abus, s?en servent pour discréditer ce à quoi ils s?opposent. Malheureuse- ment pour eux, le leader de l?injection de fakes pour le compte des majors, la société MediaDefender, s?est fait prendre la main dans le sac d?un business parallèle de diffusion de fakes renvoyant sur ses propres sites pornographiques payants [43]. La construction de la qualité de ces échanges peut commencer : qua- lité des représentations numériques des ?uvres, qualité de l?attribution de celle-ci à leurs auteurs et contributeurs, qualité des outils pour les re- chercher, pour y identifier celles qui méritent l?attention et signaler ce mérite. Tous ne sont bien sûr pas également motivés par cette construc- tion. Mais il suffit de quelques uns et de la possibilité pour eux de tra- vailler au grand jour pour qu?émergent des services, des intermédiaires, des bonnes pratiques, des réputations. Il y aurait donc un changement important par rapport à la situation actuelle. La nouveauté ne résiderait pas dans l?existence du partage de fichiers, qu?on nous dit déjà massif, et dont l?échelle serait encore ac- crue. L?officialisation de la légitimité des pratiques d?échange élargi- rait l?attention portée aux ?uvres et la reconnaissance de leurs auteurs. La diversité de celles qui peuvent atteindre un public significatif serait grandement augmentée. La qualité des représentations numériques des ?uvres échangées serait bien meilleure. De nouveaux intermédiaires 21 2 L?organisation positive des échanges numériques FIG. 2.1: La diversité culturelle concrète : en situation d?échanges ou- verts, l?attention aux ?uvres est beaucoup plus diverse. Le graphique ci-dessus en est une illustration : dans la courbe du bas, les 80% d??uvres les moins populaires suscitent moins de 5% de l?attention ; dans la courbe du haut, elles mobi- lisent plus de 35% des usages. La concentration des ventes des disques édités une année par les majors correspond à une valeur de paramètre de 1,32. La concentration des ac- cès dans une communauté d?information musicale de taille encore réduite comme Musique Libre (devenue depuis Dog- mazic) correspond à une valeur de paramètre d?un peu plus de 0,5. Sources : voir [9]. Nous avons ici choisi des valeurs de paramètres moins extrêmes de 1,2 (courbe du bas) et 0,75 (courbe du haut) pour tenir compte des phénomènes propres aux grands univers d?information et de l?accumulation des ?uvres disponibles. 22 serviraient ces nouveaux usages enfin reconnus. Les créateurs et pro- ducteurs se feraient concurrence pour installer les relations les plus pro- ductives entre les échanges entre individus et d?autres composantes de l?économie de la création : communautés artistiques en ligne ; services comme les concerts, l?enseignement ou la projection en salle ; édition sur support ; etc. Mais si les échanges numériques d??uvres sans autorisation sont utiles, pourquoi ne reconnaître que ceux qui se déroulent ?hors mar- ché? ? Il y a à cela deux motifs : ? le besoin de tirer le meilleur bénéfice possible des échanges numé- riques : on se reportera à l?encadré page 19 pour une explication de la valeur spécifique du hors-marché pour les activités informa- tionnelles ; ? le souci de rendre possible une coexistence aussi harmonieuse que possible avec les autres activités culturelles, en particulier celles qui donnent par nature lieu à des transactions monétaires et contri- buent au financement et à la rémunération de la création. La délimitation du hors marché Le hors-marché est un concept plus précis que la gratuité du coût marginal d?accès à une ?uvre : l?accès à un catalogue sur la base d?un abonnement n?est pas "hors marché", même si chaque accès à une ?uvre ne donne pas lieu à une transaction financière. A l?op- posé, la fourniture de moyens à des activités peut être payante, sans que celles-ci ne perdent leur caractère hors marché. Le cas des sites d?hébergement de contenus financés par la publicité demande sans doute une analyse spécifique : les activités de leurs usagers sont "hors marché" mais, lorsqu?ils font commerce du temps d?attention aux ?uvres de leurs usagers auprès d?annonceurs, les sites eux- mêmes deviennent, pour cette part de leur activité, des diffuseurs commerciaux comme les autres. Hors marché ne signifie pas "administré". Bien au contraire, les 23 2 L?organisation positive des échanges numériques activités informationnelles hors marché représentent un nouveau pas vers la réalisation des promesses que l?économie de marché a mis en avant en matière d?affectation efficace des ressources. Les marchés, malgré leur valeur, peinent à tenir ces promesses en raison de la pesanteur de leur organisation concrète : inégali- tés d?information et de puissance, contrôle sur les canaux de dis- tribution, interdépendance des produits et techniques. De la même façon les activités hors marché ne sont pas "hors économie" : la fourniture de moyens aux échanges d?information représente une part du PIB deux fois supérieure à celle de la vente d?informa- tion, y compris services d?information, intermédiation publicitaire et ventes de supports (Source : données statistiques réunies pour l?étude sur l?impact économique des logiciels libres sur l?innova- tion et la compétitivité du secteur TIC en Europe [22], pages 123- 126.) Pour des explications de la valeur du "hors marché" et des couplages indirects avec l?économie pour faire vivre la culture (et les autres domaines informationnels), voir La richesse des réseaux de Yochai Benkler [14]. 24 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives Deux visions caricaturales d?internet font obstacle à une réflexion constructive. Selon la première, le développement d?échanges hors mar- ché entre individus sur internet serait un trou noir qui engloutirait l?en- semble de l?économie de la culture et avec elle la culture elle-même. Selon la seconde, internet pourrait devenir au contraire un Eldorado où se développeraient de nouvelles industries culturelles florissantes, pour peu qu?on impose sur internet la rareté des copies d??uvres qui règne dans le monde des supports physiques1. On aura compris que nous ju- geons la seconde approche non seulement impossible, mais profondé- ment nuisible, puisqu?elle veut détruire chez chacun des capacités qui sont essentielles à la construction d?une culture partagée. Nous y répon- dons de façon plus détaillée dans la section 7.2 page 74. Quant à la pre- mière vision, elle est factuellement erronée : le développement d?échan- ges hors marché libres sur internet n?affectera négativement (à des de- grés divers) qu?au plus une partie des activités économiques culturelles et des sources de rémunération des créateurs. D?autres activités écono- miques et ressources pour les créateurs seront au contraire favorisées. 1Madame Christine Albanel embrasse tout à la fois ces deux visions dans l?exposé des motifs de sa loi Création et Internet : Il est donc désormais possible de faire des réseaux numériques, au bénéfice du consommateur, un véritable outil de dis- tribution de biens dématérialisés, notamment dans le domaine culturel. Cela ne sera toutefois possible que si les droits de propriété intellectuelle sont respectés. Or, dans le même temps, jamais les conditions de création de ces ?uvres n?ont été aussi menacées. En 2006, un milliard de fichiers piratés d??uvres musicales et audiovisuelles ont été échangés en France. 25 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives Pour garantir une transition harmonieuse vers le nouvel environnement culturel, nous proposons d?instituer un mode de financement et de ré- munération de la création sur la base d?hypothèses à priori pessimistes (sur l?impact économique direct de la reconnaissance des échanges sur internet), en s?adaptant ultérieurement à l?impact observé. Une autre raison pousse à rechercher de nouvelles ressources pour le financement et la rémunération de la création, au-delà de la seule com- pensation de pertes possibles résultant du développement des échanges sur internet. S?il ne s?agissait que de maintenir le financement des artis- tes et des intermédiaires à valeur ajoutée à son niveau actuel (insuffi- sant), on pourrait peut-être se contenter d?une simple reconnaissance de la légitimité du partage2. Mais nous sommes face à un défi d?une toute autre ampleur. A l?ère de l?information, les pratiques culturelles se développent à une échelle sans précédent, en proportion même du fait 2Il existe un débat sur les effets actuels du partage de fichiers. Certains crient à l?hé- morragie vidant de son sang la création culturelle. A l?opposé, divers chercheurs mettent en avant des études portant sur la musique [23, 38] montrant qu?un partage accru ne nuit pas aux revenus d?une ?uvre donnée. On observe cependant un rétré- cissement bien réel du marché de la musique enregistrée, que d?autres études ont attribué au partage de fichiers [33]. L?apparente contradiction provient sans doute d?une modification de l?offre. Les majors réagissent en effet à leur incapacité à im- poser leur exclusivité de distribution des ?uvres numériques par une réduction de l?offre et une concentration accrue de la promotion sur un petit nombre de titres. Cela leur a jusqu?à présent permis de maintenir et même d?accroître leurs profits par album, mais au prix d?une réduction du marché global et des revenus liés des créa- teurs. Cette réduction est en partie compensée par l?offre élargie des producteurs indépendants et des individus. Cependant, l?absence de financement mutualisé et le maintien d?une dépendance vis à vis de la distribution centralisée rend leur activité incertaine et fragile. Les juges eux-mêmes ont fréquemment affiché leur scepticisme face aux affirma- tions des éditeurs selon lesquels tout échange non autorisé résulterait en un manque à gagner. C?est une des raisons qui poussent les groupes d?intérêt correspondants à demander dans le projet d?accord commercial ACTA des dispositions [28] qui officialiseraient leur interprétation et les dispenseraient d?avoir à prouver leurs af- firmations. Le débat n?est donc pas près d?être clos. Plutôt que d?attendre le dé- bouché d?une controverse sur ce qui est en train de se passer et qui est clairement insatisfaisant, ne vaudrait-il pas mieux discuter de ce qui pourrait être une bonne solution ? 26 FIG. 3.1: Les activités culturelles et créatives et leur économie qu?elles se déroulent en grande partie hors marché. Cela signifie qu?il est nécessaire de financer l?existence d?un domaine d?activités dont le périmètre est beaucoup plus étendu, alors même que certains méca- nismes actuels3 sont à terme diminués dans leur capacité à y contribuer. Il nous faut donc de nouveaux mécanismes de financement, capables d?accompagner la croissance des activités culturelles et artistiques et de contribuer à la reconnaissance de la qualité au sein des productions correspondantes. Pour discuter du financement et de la rémunération de la création, il faut avant tout se mettre d?accord sur la délimitation de ce dont on 3Ainsi, la vente de supports de l?information restera - quoi qu?on en dise - une activité significative : dans un monde d?abondance et de mutation perpétuelle de l?infor- mation, on a besoin de supports qui la figent et la conservent. Mais le volume de cette activité décroîtra inévitablement en comparaison de l?époque où l?information n?était accessible qu?à travers les supports. 27 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives parle. Différents types d?acteurs mettent l?accent sur des composantes particulières de la création et de la culture. Le débat sur le financement et la rémunération de la création s?est le plus souvent développé dans le cadre d?une vision très étroite, cen- trée sur la consommation privée de produits des industries culturelles, l?équilibre économique des filières de médias qui sont à l?origine de ces produits et à un moindre degré le niveau des droits d?auteur collectés par les sociétés de gestion collective. La figure 3.1 replace ces domaines dans leur contexte, ce qui va nous permettre d?apprécier la nature des défis auxquels nous sommes confrontés. Ainsi devons-nous prendre conscience de ce que la consommation privée de biens culturels (sur supports ou numériques) n?est à l?origine que d?une part très minoritaire des droits d?auteur et droits voisins dis- tribués par les sociétés de gestion collective aux contributeurs à la créa- tion (voir tableau dans l?encadré page 58). Ou encore que l?économie des filières de médias ne représente qu?une part minoritaire de l?éco- nomie culturelle et artistique. Celle-ci est dominée par la fourniture de moyens aux activités hors-marché (cf. [22] p. 123-126) et les presta- tions de service marchands et non-marchands (enseignement, spectacle vivant). Ou enfin que les revenus des artistes ne proviennent globale- ment que pour une part limitée et décroissante des droits d?auteur [13]. Dans certains secteurs comme la musique [41], ces revenus proviennent de moins en moins de la vente de biens culturels comme les enregistre- ments musicaux. Ces remarques ne nous dispensent pas de nous préoccuper de la pé- rennité de ressources ou d?activités, qui, même minoritaires, jouent un rôle très important. Mais elles vont nous permettre d?explorer un re- gistre de solutions élargi pour installer une synergie entre la reconnais- sance des échanges hors marché sur internet et une économie culturelle florissante. En particulier, nous sommes fondés à rechercher des so- lutions de mutualisation sociale à grande échelle, dans lesquelles les activités qui bénéficient de l?existence des ?uvres contribuent à cette existence et récompensent leurs créateurs. A quelle partie de notre ga- laxie d?activités créatives et économiques est-il nécessaire et justifié 28 que les usagers d?internet contribuent ? Où s?arrête la mutualisation et où commencerait une taxation opportuniste où l?on prend l?argent là où l?on peut, sans que des droits d?usage clairs soient mis en regard de la contribution ? Le cadre que nous proposons dans les chapitres 6 et 8 répond en détail à ces questions. Sans attendre, voici les éléments fondamentaux de cette réponse4 : 1. Il est nécessaire, pour des raisons à la fois culturelles, juridiques et politiques, que les usagers d?internet contribuent à la rémuné- ration des créateurs et autres contributeurs5 aux ?uvres à hauteur de l?impact possible d?une libération des échanges hors marché sur internet sur les revenus de droits de ces créateurs. Il est éga- lement souhaitable que cette contribution puisse dans le futur ac- compagner la montée en puissance des activités culturelles (à la- quelle internet et les technologies de l?information contribuent). 2. Il est légitime que les usagers d?un internet où les échanges hors marché seraient reconnus contribuent à la production des ?uvres pour lesquelles le financement amont de la création d?une ?uvre est coûteux. Pour les médias actuels, les besoins essentiels portent sur la création audiovisuelle et de jeux vidéos. Le niveau de cette contribution doit cependant être en proportion avec la place réelle des usages d?internet dans l?accès à ces ?uvres et les activités qui portent sur elles. Dans d?autres médias, il est également impor- tant qu?internet puisse contribuer aux formes de création que le contexte de marché ne permet pas aisément, par exemple les pro- jets personnels en photographie artistique ou de reportage. 3. Enfin, il est important que des financements soient en mis en place pour les activités qui assurent la qualité des échanges sur internet. Comme l?illustre la figure 3.2, les échanges hors marché ne sont pas un univers de désintermédiation totale : ils ont besoin de nombreux acteurs et fonctions qui aident à trouver, reconnaître 4Les trois éléments listés doivent s?entendre comme s?ajoutant les uns aux autres. 5Il s?agit ici bien des seuls auteurs, interprètes et contributeurs artistiques et tech- niques. 29 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives et construire la qualité dans une abondance de créations. Cer- taines de ces fonctions peuvent trouver leur solvabilité dans des modèles d?abonnements, de donations ou de financements indi- rects publicitaires. D?autres ont besoin de financements mutuali- sés plus globaux pour trouver leur équilibre. Il nous faut enfin signaler qu?un mécanisme de financement mutua- lisé de la création s?adaptant à une nouvelle situation des techniques ne constitue pas une rupture radicale avec le passé. Depuis que le champ culturel est considéré comme un domaine spécifique, le financement de la création et la rémunération des créateurs ont été assurés par une combinaison de mécanismes. Ce sont toujours des mécanismes de fi- nancement indirect (mécénat, financement public de statuts et activités, avantages fiscaux, financements mutualisés par des redevances) qui ont dominé par rapport à la vente directe de biens culturels. L?avantage des nouvelles formes de financements mutualisés est que, grâce aux tech- nologies de l?information, ils peuvent maintenir un lien entre les créa- teurs, les ?uvres et leurs usagers sans avoir pour cela à exercer une surveillance intrusive sur les usages individuels. Qu?est-il raisonnable d?attendre d?un financement mutualisé ? - Une diversité culturelle concrète très accrue (voir figure 2.1 page 22). - Une rémunération réelle pour les usages hors marché sur in- ternet pour un vaste ensemble de créateurs et contributeurs, mais à des niveaux qui dans la plupart des cas relèvent de revenus d?ap- point. Un ordre de grandeur ? Plus d?un million de créateurs (au sens large) percevraient plus de 300 C par an du dispositif parmi lesquels plus de dix mille en recevraient plus de dix mille euros par an (cf. page 104). - Une contribution à la pérennité des fonctions qui contribuent à la production et à la qualité dans les divers médias, y compris les médias émergents (voir 7.1). 30 FIG. 3.2: Rôles et fonctions dans les filières de médias 31 3 Les besoins de financement et de rémunération des activités créatives Ce qu?il ne faut pas attendre d?un financement mutualisé - Qu?il assure à lui seul les conditions d?existence et la rémuné- ration de tous les créateurs, ou le financement de l?ensemble d?une filière de production. - Qu?il sauve des modèles commerciaux qui n?ont jamais eu au- cune crédibilité comme la vente de fichiers numériques culturels à prix de monopole sur internet (cf. section 7.2). 32 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles Trois principaux mécanismes ont été proposés pour reconnaître les échanges hors marché entre internautes en finançant et rémunérant la création : des licences attribuées aux fournisseurs d?accès par les ayant- droits, des licences collectives étendues pour les usagers d?internet et une licence légale pour ces mêmes usagers. Les deux derniers modèles diffèrent essentiellement par le caractère semi-contractuel ou légal de leur mise en place. Nous leur adjoignons une approche expérimentale qui combine une mise en place partielle de licences collectives étendues avec des protections de la neutralité d?internet. 4.1 Les licences B2B (business to business) Les grands acteurs éditoriaux et certaines sociétés de gestion col- lective réclament chaque jour de nouveaux dispositifs : surveillance, avertissement et répression automatique, communication obligatoire en faveur de leurs modèles du moment. En parallèle, un nouveau modèle a commencé à pointer son nez dans leurs offres ou leur communication : la licence de catalogue aux fournisseurs d?accès. Quelques commenta- teurs ont cru y voir une résurgence de la licence globale temporairement votée à l?Assemblée en 2005. Cette comparaison néglige une différence fondamentale. Dans le modèle de licence B2B (business to business), les groupes éditoriaux fourniraient une licence contractuelle aux fournisseurs d?ac- cès en échange du paiement par ceux-ci d?une redevance par usager. Dans les versions les pires de ce modèle, il s?agirait simplement d?exemp- 33 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles ter les fournisseurs d?accès de futures obligations (dont ils sont mena- cés) d?avoir à surveiller les usages de leurs clients ou leur utilisation d?outils de filtrage. Autrement dit, les usagers pourraient toujours être pourchassés, mais la responsabilité des fournisseurs d?accès ne pourrait être invoquée. Dans des modèles moins extrêmes, les usagers seraient autorisés à accéder au catalogue en téléchargement. Au lieu de la consti- tution d?un droit positif pour les usagers, on aurait le transfert au cas par cas de droits pour les fournisseurs d?accès de laisser leurs usagers accéder aux catalogues. Autrement dit, les grands groupes éditoriaux conserveraient le contrôle de l?offre et un pouvoir contractuel fort sur les fournisseurs d?accès. L?expérience montre que, dans une telle situa- tion, on peut au mieux espérer un oligopole et au pire une segmentation du marché entre abonnements donnant accès à des catalogues particu- liers. Dans une telle situation, auteurs et consommateurs seraient les dindons de la farce. La rareté de l?offre des majors et la concentration de la promotion régneraient. Il n?y a pas de raison qu?un tel modèle soit exclu des options sou- mises à un débat ouvert. Mais pour la qualité du débat public, il est indispensable qu?il soit bien différencié des modèles de mutualisation sociale. Ces derniers sont caractérisés par la création d?un droit positif pour les usagers à échanger librement sans but de profit des représenta- tions numériques des ?uvres culturelles qui ont été rendues publiques. Autrement dit, une licence est donnée aux individus d?accomplir cer- taines pratiques, la redevance perçue contribuant à l?écosystème d?en- semble de la création1. 1Une certaine confusion s?est développée depuis que des détenteurs de stocks de droits ont commencé à affirmer que les redevances collectées (par exemple celle sur la copie privée) n?étaient constitutives d?aucun droit pour ceux qui les acquittent di- rectement ou indirectement. Elles n?auraient jamais été, selon cette interprétation, que des compensations des effets de comportements illégitimes et nuisibles, qu?il aurait toujours été souhaitable d?éradiquer mais pour lesquels ce n?était encore pas tout à fait possible. Lorsqu?il existe une capacité de raisonnement indépendant dans les cercles d?élaboration des cadres juridiques, cette interprétation y est accueillie avec de grands éclats de rire. 34 4.2 Les licences collectives étendues 4.2 Les licences collectives étendues Les licences collectives étendues sont un mécanisme fondamental de la gestion collective, très utilisé dans les pays scandinaves notam- ment pour la radiodiffusion, la rediffusion, la diffusion numérique des ?uvres par les bibliothèques et les usages éducatifs. Les licences col- lectives étendues sont un mécanisme semi-contractuel : elles résultent d?un acte volontaire des sociétés de gestion collectives (le rôle de la loi est simplement d?en étendre l?application aux non-sociétaires). Cet acte engage leurs membres : tout sociétaire est automatiquement engagé du fait de la délégation de gestion de ses droits exclusifs. Les auteurs ou contributeurs ayant choisi de pas adhérer à la gestion collective sont également engagés par défaut, mais ils ont la possibilité de se retirer du mécanisme (voir en section 6.1 les conséquences d?un tel retrait). Les li- cences collectives étendues sont un modèle séduisant : elles combinent un choix volontaire de la part des auteurs et de leurs délégués, un bon niveau de sécurité juridique pour les usagers et la certitude pour tous les créateurs de bénéficier du produit de la redevance mise en place. Le modèle des licences collectives étendues a été proposé comme solution générale pour la reconnaissance des échanges sur internet par la société de gestion collective musicale STIM en Suède (ainsi que par une société de gestion collective canadienne). Cette approche a été dé- veloppée sur le plan juridique par Mario Ciurcina [18] dans son com- mentaire d?une proposition déposée en juillet 2007 par le député ita- lien Marco Beltrandi. Mais... il y a un mais. La mise en place de licences collectives éten- dues suppose l?engagement volontaire des sociétés de gestion. Si la gouvernance de ces sociétés était telle qu?elles soient amenées à prendre leurs décisions au vu de l?intérêt de l?ensemble des auteurs et titulaires de droits voisins, il ne fait pas de doute qu?elles donneraient immédia- tement leur accord à un tel dispositif. On verra plus bas que ce sont des centaines de millions d?euros par an qui ont été perdus depuis des années pour la rémunération des auteurs et contributeurs du fait du re- 35 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles fus de la plupart2 des sociétés de gestion de soutenir un dispositif de ce type. Les sociétés de gestion, si elles s?obstinent dans ce refus, devront un jour rendre compte à leurs sociétaires et au public des motivations d?un tel refus. Certains de leurs responsables ont fait état publiquement ou en privé d?une approche plus ouverte à l?égard de ces dispositifs. Mais dans l?état présent des choses, un accord suffisamment vaste n?est pas certain. Comment comprendre une telle position ? La réponse tient pour partie dans l?analyse développée plus haut (note 2 de la page 26) : les grands éditeurs et certains auteurs tirent bien - pour l?instant - leur épingle du jeu actuel, même si celui-ci est perdant pour l?ensemble des créateurs. Or ces ?gagnants? détiennent la majorité des droits de vote dans certaines des sociétés de gestion qui ont manifesté la plus vive op- position à la reconnaissance des échanges sur internet (notamment la SACEM). Dans d?autres cas, il faut prendre en compte des préoccupa- tions de certaines sociétés de gestion (SACD par exemple) concernant les filières de production. C?est une des raisons pour lesquelles nous discutons en détail dans la suite de cet ouvrage du financement de la production pour certains médias (audiovisuel notamment). Certains acteurs ont proposés des dispositifs qui ne reposent pas sur les licences collectives étendues mais relèvent également de l?encadre- ment de la gestion contractuelle des droits. En particulier, les propo- sitions de Mécénat Global de Francis Muguet [35] ont de nombreux points communs avec notre approche (paiement obligatoire d?une re- devance fixe par les internautes, droits positifs aux usagers d?échanger hors marché les contenus, mobilisation volontaire des internautes dans le fonctionnement du dispositif) mais des différences sur le mode de répartition du produit qui repose sur une affectation volontaire par les internautes. 2On sait que les sociétés de gestion ADAMI et SPEDIDAM gérant les droits des interprètes musicaux avaient donné leur appui à la licence globale modèle 2005. 36 4.3 Une licence légale 4.3 Une licence légale Cette approche consiste par exemple à établir par la loi des excep- tions, dûment compensées financièrement, au droit exclusif reconnu dans la directive 2001/29/CE d?autoriser ou interdire de communiquer des ?uvres au public au lieu et moment choisi par chacun et au droit de reproduction. Elle a le mérite d?être d?emblée générale (pour tous les médias). En dehors de l?impact possible déjà mentionné sur les fi- lières de production, deux arguments3 ont été avancés contre une telle approche : le premier porte sur sa compatibilité avec le droit internatio- nal, en particulier européen ; le second - qui s?applique également aux licences collectives étendues - invoque un impact négatif sur la relation directe entre créateurs et public. On trouvera au chapitre suivant une analyse de la conformité des différents dispositifs au cadre juridique applicable. Nous y défendons que l?approche d?une licence légale avec compensation est pleinement conforme au test en trois étapes qui défi- nit le cadre juridique international des exceptions et limitations au droit d?auteur. Mais nous y reconnaissons aussi que la compatibilité avec les dispositions actuelles de la directive 2001/29/CE soulève des pro- blèmes réels. On verra que nous estimons qu?il peut être nécessaire de ne pas s?arrêter à ces difficultés dans le cas où l?option ?licences col- lectives étendues? ne recueillerait pas un accord suffisant des sociétés de gestion collective. Quant à la relation entre créateurs et public, il est presque amu- sant de voir affirmer que celle-ci souffrirait de la mise en place d?une alliance entre les deux. L?exemple des créateurs qui ont déjà fait le choix du partage volontaire de leurs ?uvres numériques (hors marché) montre chaque jour qu?au contraire celui-ci permet le développement d?échanges bien plus directs et amicaux que ceux qui consistent à lais- ser des polices privées et leurs représentants para-légaux poursuivre le public ou tenter de le bannir d?internet. Pour éviter d?idéaliser le ni- veau de relation créateur-public existant dans la réalité contemporaine 3Nous laissons ici de côté la question de la possibilité d?une mesure juste et efficace des usages formant la base de la redistribution, qui est discutée dans le chapitre 9. 37 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles de l?application des droits d?auteur, on pourra également méditer la ci- tation suivante extraite du rapport de Joëlle Farchy sur les économies du droit d?auteur pour le cinéma [24] : Dans le secteur du cinéma, le principe de la rémunéra- tion proportionnelle se trouve court-circuité par le verse- ment aux auteurs d?un minimum garanti défini comme un « à-valoir » sur les droits à venir. Or, de manière générale, ces minima sont très largement supérieurs aux sommes qu?auraient dû percevoir les auteurs si les taux de rému- nération prévus dans les contrats avaient été appliqués : une fois le minimum garanti versé aux auteurs, le produc- teur n?a plus rien à leur verser dans la majorité des cas. Même si le contrat type de la SACD prévoit qu?une fois le coût du film amorti, l?auteur percevra un pourcentage des sommes versées par les diffuseurs aux producteurs, cette clause n?est que rarement mise en pratique. Il s?ensuit que l?essence même du principe du droit d?auteur ? associer l?auteur au succès des ?uvres ? est remise en cause. 4.4 Une approche partielle Supposons que la volonté politique manque pour instituer par la loi une sphère d?échanges libres hors marché. Supposons qu?une partie si- gnificative des sociétés de gestion ne soient pas encore prêtes à faire le pas des licences collectives étendues4. Pourrait-on néanmoins avancer de façon expérimentale dans un premier temps ? Une possibilité consisterait en la combinaison entre des licences col- lectives étendues restreintes à certains médias et des garanties pour la neutralité de l?internet. Les auteurs ou sociétés de gestion collective les représentant seraient libres de refuser l?inclusion de leurs ?uvres dans 4Dans la situation française avec ses 22 sociétés de gestion et des droits d?usage de chaque ?uvre qui peuvent être gérés par 3 ou 4 sociétés différentes, une défection de quelques sociétés peut créer un blocage significatif. 38 4.4 Une approche partielle le dispositif. La loi devrait définir certaines conditions pour garantir, malgré la non-inclusion de certains ?uvres, une sécurité juridique mi- nimale des usagers et le bon fonctionnement du dispositif d?ensemble. Il s?agirait principalement : ? de l?absence de tout caractère obligatoire pour les mesures tech- niques de protection (MTP) ou le filtrage5 ; ? de l?absence de tout dispositif d?avertisssement ou sanction qui ne soient pas fondés sur une décision judiciaire portant sur l?usage précis d??uvres précises. En d?autres termes, les ayant-droits qui refuseraient l?inclusion de leurs ?uvres dans le dispositif de partage hors-marché garderaient le droit d?en effectuer une gestion exclusive, y compris par des mesures tech- niques de protection ou par des dispositifs de marquage des ?uvres pro- tégés contre le contournement. Ils devraient cependant renoncer à im- poser des dispositifs destinés à leurs modèles commerciaux dans l?en- semble de l?infrastructure des réseaux, appareils ou procédures et sanc- tions. On en reviendrait ainsi à ce qui avait constitué en son temps le compromis fondateur de la directive 2001/29/CE : des MTP protégées contre le contournement lorsqu?elles existent, mais non obligatoires. Il faudrait donc que la loi supprime l?amendement Vivendi-Universal6 et renonce aux dispositions de filtrage obligatoire rendues possibles dans le projet de loi Création et Internet7. On se référera à la section 5.4 pour une discussion plus détaillée de ces éléments. Cette dernière approche maintiendrait une bonne part de la confu- sion actuelle. Son bénéfice pour le financement et la rémunération de la création serait nettement moindre que pour une licence collective géné- rale ou une exception d?ensemble. Inutile de dire qu?elle n?a pas notre 5Il s?agit ici des logiciels ou matériels rendant à priori inaccessibles aux usagers ou impossibles à mettre en ligne les fichiers dont l?accès ou la mise à disposition se- raient réputés non autorisés. L?absence de caractère obligatoire s?entend aussi bien pour les usagers (qui doivent être libres de leur mode d?accès aux contenus) que pour les fournisseurs techniques de logiciels ou de réseaux. 6Adopté comme article 27 de la loi DADVSI [4], cet amendement est devenu l?article L. 336-1 du Code de la propriété intellectuelle. 7Cf. l?article 5 du projet de loi [5]. 39 4 Mutualisation et licences B2B : un choix de modèles préférence : nous espérons que les parlementaires et les sociétés de ges- tion prendront conscience que tout retard dans la mise en place d?une solution d?ensemble est profondément nuisible. Nous avons cependant estimé nécessaire de mentionner cette possibilité intermédiaire. 40 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés 5.1 Le contexte juridique applicable En matière de conformité au droit international, européen et natio- nal de la mise en place d?un financement mutualisé reconnaissant les échanges hors marché, l?essentiel du contexte juridique à prendre en compte se trouve dans : ? le test en trois étapes tel que défini dans l?article 9.2 de la Conven- tion de Berne [1] (amendée à Stockholm en 1967) et étendu dans son application par l?article 13 de l?accord ADPIC [2] ; ? la directive 2001/29/CE sur les droits d?auteur et droits voisins dans la société de l?information et ses transpositions nationales ; ? la jurisprudence et les interprétations liées. Le test en trois étapes détermine les conditions auxquelles les Etats si- gnataires de la Convention de Berne ou des accords ADPIC peuvent établir des exceptions ou limitations à certains droits exclusifs (repro- duction et communication au public pour l?essentiel de ce nous concerne ici). Le test définit trois conditions que doivent respecter chacune de ces exceptions : porter sur des usages bien précis (cas spéciaux), ne pas compromettre l?exploitation normale de l??uvre et ne pas porter un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l?auteur. Le test en trois étapes a donné lieu à des interprétations et une jurisprudence très di- verses et même contradictoires. Pour de nombreux juristes (cf. [20] p. 242-243, par exemple), le test en trois étapes s?adresse clairement aux Etats et détermine les conditions que doivent respecter les exceptions et limitations créées par leurs législateurs. Il en résulte que ces exceptions 41 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés et limitations ne peuvent être contestées qu?au titre de la conformité de la loi les établissant. Pour d?autres (dont les grands détenteurs de stocks de droits), le test en trois étapes doit être vérifié pour chaque ap- plication à une ?uvre donnée d?une exception ou limitation. Dans cette interprétation, toute exception est suspendue à la décision d?un tribu- nal qui appliquerait lui-même le test au cas particulier pour juger, non de la légalité de la loi l?établissant, mais de l?exception elle-même1. Une grande confusion entoure donc la compréhension et l?application du test en trois étapes, et il faut donc saluer la publication d?une Dé- claration sur le test trois étapes [6] signée par un groupe comprenant des nombreux juristes européens renommés du droit d?auteur et du co- pyright2. Cette déclaration appelle à une interprétation équilibrée du test, soulignant qu?il ne limite en rien la possibilité pour les Etats de définir de nouvelles exceptions, y compris lorsqu?elles sont ouvertes dans leur portée. Nous nous situons dans le cadre de cette interpréta- tion. Ceux qui la refuseraient feraient bien de considérer que la validité d?une part significative du financement actuel des activités éditoriales et créatives dans des pays comme la France exige une telle interpréta- tion ouverte (par exemple licence radio, redevance pour copie privée, redevance pour la photocopie des livres). La portée de la directive 2001/29/CE [3] est plus contraignante : ? Le considérant 18 de la directive précise : La présente directive ne porte pas atteinte aux modalités qui existent dans les États membres en matière de gestion des droits, telles que les licences collectives étendues. ? La directive prévoit dans son article 2 que le droit de reproduc- tion est un droit exclusif. Elle liste dans son article 5.2 un certain 1La décision Mulholland Drive de la Cour de Cassation française ne tranche pas ce débat : elle porte sur l?effectivité du droit de copie privée à l?égard des TPM et non directement sur l?exception elle-même. Elle examine cette exception à la lumière de la directive 2001/29/CE et non directement de la Convention de Berne, cf. plus bas. On peut cependant considérer qu?elle se rattache conceptuellement à une interprétation maximaliste du test en trois étapes. 2Y compris les principaux experts ayant effectué les études récentes du domaine pour la Direction générale Marché intérieur de la Commission européenne. 42 5.1 Le contexte juridique applicable nombre d?exceptions que les Etats-membres peuvent établir à ce droit exclusif tout en réaffirmant que ces exceptions doivent res- pecter le test en trois étapes dont le texte est reproduit verbatim3. L?article 5.2.b prévoit qu?une exception puisse être créée lorsqu?il s?agit de reproductions effectuées sur tout support par une per- sonne physique pour un usage privé et à des fins non directement ou indirectement commerciales, à condition que les titulaires de droits reçoivent une compensation équitable [. . .]. L?article 5.1 (b) de la directive précise également que : Les actes de reproduction provisoires visés à l?article 2, qui sont transitoires ou accessoires et constituent une partie intégrante et essentielle d?un procédé technique et dont l?unique finalité est de permettre : ? a) une transmission dans un réseau entre tiers par un intermé- diaire, ou ? b) une utilisation licite d?une ?uvre ou d?un objet protégé, et qui n?ont pas de signification économique indépendante, sont exemptés du droit de reproduction prévu à l?article 2 (voir éga- lement le considérant 33). ? La combinaison de ces deux articles permet de reconnaître les échanges hors-marché entre individus du point de vue du droit de reproduction (y compris les copies transitoires nécessaires à la réa- lisation des systèmes d?échanges pair à pair). On notera que l?ar- ticle 5.2.b ne précise pas ?pour son usage privé? mais bien ?pour un usage privé? qui peut donc être celui d?une autre personne. ? La directive affirme dans son article 3 que le droit de communi- quer une ?uvre au public (et donc par inclusion celui de commu- niquer une ?uvre au public au lieu et au moment où il le choisit) est un droit exclusif. Les exceptions et limitations prévues dans la directive à ce droit sont nettement plus limitées. Le considé- rant 32 précise par ailleurs que ?La présente directive contient une liste exhaustive des exceptions et limitations au droit de reproduc- tion et au droit de communication au public?. La plupart des ju- 3Certaines transpositions nationales (dont la française) ont choisi de reproduire à leur tour le test en trois étapes dans les parties correspondantes de leurs lois. 43 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés ristes en ont déduit que la directive ne permettait pas à un Etat membre de définir une exception ou limitation au droit exclusif de communication au public pour un motif autre que ceux listés. Or l?échange hors-marché entre individus nécessite de mettre des représentations numériques d??uvres à disposition des autres in- dividus, cas qui n?entre pas dans la liste d?exceptions optionnelles (dont la France n?a retenu qu?un petit nombre dans sa transposi- tion). En d?autres termes, on serait passé, du fait de l?adoption de la directive, d?un régime d?exceptions ouvertes pour peu qu?elles respectent le test en trois étapes à un régime clos. Dans ce ?brave new world?, des systèmes essentiels pour la rémunération de la création comme la licence légale radio seraient provisoirement to- lérés en attendant une perfection ultérieure : voir l?article 5.3 (o) qui permet des exceptions au droit de communication ?lorsqu?il s?agit d?une utilisation dans certains autres cas de moindre im- portance pour lesquels des exceptions ou limitations existent déjà dans la législation nationale, pour autant que cela ne concerne que des utilisations analogiques et n?affecte pas la libre circula- tion des marchandises et des services dans la Communauté, sans préjudice des autres exceptions et limitations prévues au présent article?. La directive 2001/29/CE, dont l?évaluation et la révision était prévue tous les trois ans à compter. . . du 22 décembre 2004 fait l?objet d?une évaluation très négative : même l?étude commandée par la Commission européenne est fortement critique [27]. Elle a radicalement échoué dans ses objectifs d?harmonisation, fait preuve d?une impressionnante inuti- lité dans son objectif principal (la protection des mesures techniques contre le contournement) et n?a en rien contribué au développement d?une économie créative numérique. C?est ce qui nous pousse à ne pas renoncer à explorer (cf. section 5.3) des voies qui supposent la modifi- cation de certaines de ses dispositions. Mais, avant d?en venir là, remar- quons qu?il existe aussi des voies qui ne supposent pas de changement au cadre législatif européen. 44 5.2 La validité des licences collectives étendues 5.2 La validité des licences collectives étendues La validité des licences collectives étendues à l?égard du cadre juri- dique international et européen (et par voie de conséquence national) ne fait aucun doute. Comme indiqué plus haut, la directive 2001/29/CE a explicitement reconfirmé cette validité dans son considérant 18. De- puis l?entrée en vigueur de la directive, de nouvelles licences collec- tives étendues ont été mises en place dans les pays nordiques [7, 30], ce qui montre que la reconnaissance ne portait pas seulement sur des mé- canismes existants mais bien sur la légitimité de leur principe. Ainsi, aussi récemment qu?en janvier 2008, une révision de la loi danoise sur le copyright a-t-elle prévu une gestion des ?uvres orphelines à travers des licences collectives étendues4. 5.3 La validité d?une licence légale Les échanges hors marché de fichiers numériques d??uvres impli- quent à la fois une mise à disposition au public (au moins lorsqu?ils s?effectuent sur les réseaux pair à pair, les groupes de news ou à travers des sites web) et la création de copies relevant du droit de reproduction. En ce qui concerne le droit de reproduction, on trouvera en [25] et [15] une analyse justifiant la possibilité de créer des exceptions en faveur de l?échange pair à pair au titre de l?exception de copie privée prévue à l?article 5.2 de la directive. Cette possibilité avait été assez largement retenue lors de la proposition de licence globale de 2005, qui était restée dans le flou en ce qui concerne la mise à disposition. 4Les ?uvres orphelines sont celles dont on ne peut localiser ou contacter les ayant- droits. La gestion des ?uvres orphelines n?est pas un usage typique des licences collectives étendues : nous y faisons référence ici du seul point de vue de la possi- bilité de créer de nouvelles licences collectives étendues. Les sources référencées plus haut dans ce paragraphe mentionnent d?autres cas plus ?classiques? depuis l?adoption de la directive 2001/29/CE. 45 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés Pour cette dernière, notre analyse est que la création d?une excep- tion légale est bien conforme à une interprétation raisonnable du test en trois étapes. Il ne fait pas de doute que la restriction de la licence aux échanges hors marché se déroulant sur internet constitue bien un cas spécial dans le sens du test en trois étapes. Cette délimitation (que nous prenons soin de rendre rigoureuse) est même plus précise que celles qui sont défendues comme possibles dans la Déclaration sur le test en trois étapes [6]. Restent donc l?exploitation normale de l??uvre et l?ab- sence de préjudice injustifié aux ayant-droits. La réponse sur ce plan dépend évidemment du montant de la redevance. S?agissant d?une ex- ception qui porte sur un grand nombre d??uvres, le caractère satisfai- sant de la compensation du point de vue de l?exploitation normale doit être apprécié sur l?ensemble des ?uvres (ce qui est clairement indiqué par le choix du qualificatif ?normale?). Le préjudice éventuel subi par les ayants-droits dans des cas particuliers doit être justifié au titre des bénéfices d?ensemble du dispositif. Nous montrons dans la section 6.3 que le montant de la redevance peut être fixé à un niveau suffisant pour assurer un bilan d?ensemble nettement positif pour les ayant-droits. Un éventuel préjudice subi dans quelques cas est borné par le fait que le produit de la redevance soit réparti en fonction de l?usage effectif des ?uvres. Nous reconnaissons cependant (cf. section 5.1) que la création d?une nouvelle exception légale entre en contradiction avec le fait que la di- rective 2001/29/CE définit une liste limitative aux exceptions possibles aux droits exclusifs (et notamment au droit de communication au pu- blic). Comme nous l?avons indiqué plus haut, il nous parait cependant indispensable de maintenir la licence légale dans la liste des outils ap- plicables et de rechercher sa mise en place si les sociétés de gestion persistaient à refuser l?approche des licences collectives étendues. Il faudrait alors agir de front pour mettre en place une licence légale et pour obtenir une révision des dispositions de la directive qui s?y op- posent. Il s?agirait d?autoriser la création de nouvelles exceptions par les Etats-membres pour peu qu?elles satisfassent au test en trois étapes et contribuent de façon positive au développement, à la création et à 46 5.4 La validité de l?approche partielle l?accès numérique à la culture en Europe.5. 5.4 La validité de l?approche partielle L?approche partielle décrite en section 4.4 repose d?une part sur l?éta- blissement d?un cadre de licences collectives étendues et, d?autre part, sur des amendements à des lois adoptées ou proposées. Le premier as- pect ne pose aucun problème vis à vis du cadre juridique comme in- diqué plus haut en 5.2. Revenir sur l?amendement Vivendi-Universal (possibilité pour une décision judiciaire de rendre obligatoire l?usage de DRM dans des logiciels) ne pose pas non plus de problème. A vrai dire, c?est le maintien de cet amendement qui peut poser problème dans la mesure où il est contraire dans son principe au compromis fonda- mental de la directive 2001/29/CE (protection des mesures techniques de protection contre le contournement, mais pas de DRM obligatoire comme demandé à l?époque par Disney). Quant à l?absence de disposi- tions contraires aux droits ou permettant d?imposer un filtrage obliga- toire dans des appareils ou logiciels de réseaux pour des raisons liées aux droits d?auteur et droits voisins, elle relève du simple bon sens. Aucun des textes européens n?impose aux Etats-membres de rendre le filtrage obligatoire, pas même les pires amendements au paquet télécom temporairement adoptés en commission IMCO au Parlement européen en juin 2008 et rejetés depuis en session plénière. Tout au plus certains ouvraient-ils indirectement la possibilité de le faire. Le projet de loi Création et Internet l?a prévu en toute inconscience de la destruction du 5Madame Albanel et les groupes d?intérêt favorables à la riposte graduée ne se sont pas arrêtés au fait que la loi Création et Internet était en contradiction avec le droit européen sur des questions clés de droits des personnes : ils ont mis en place une stratégie de cavalier législatif pour modifier le droit européen en matière de protec- tion des données et de régime de responsabilité des intermédiaires de communica- tion à l?occasion de la révision du paquet télécom. Nous ne suggérons pas d?adopter la manière, mais seulement d?agir dès à présent pour que la directive 2001/29/CE soit révisée en ce qui concerne le régime des exceptions. 47 5 Cadres juridiques pour les financements mutualisés bien commun précieux qu?est la neutralité d?internet6. 6Certains souhaitent restreindre la protection de la neutralité d?internet aux contenus licites ou légaux. Or les paquets transmis sur internet ne portent pas une étiquette ?je suis un contenu illégal?. Autoriser ou pire rendre obligatoire le filtrage des contenus illégaux dans les réseaux de communication, c?est par nature autoriser la surveillance et le traitement de tous les contenus et le court-circuitage de l?au- torité judiciaire en matière de discrimination de contenus. Le filtrage obligatoire revient à forcer à ouvrir toutes les enveloppes pour jeter arbitrairement le contenu de certaines. Le filtrage sur demande judiciaire de contenus précis (identifiés par leur source et leur nature) réellement dangereux ou criminels est un objet de débat ouvert : certains l?estiment impossible et inefficace en termes de répression (par exemple de la pédophilie), d?autres seraient prêts à l?accepter même si les orga- nismes chargés de cette répression ne semblent pas demandeurs. L?inclusion des atteintes sans but de profit aux droits d?auteur et droits voisins dans les contenus dangereux ou criminels est quant à elle aberrante : qu?on en juge par le fait que dans des cas jugés au tribunal, jusqu?à un tiers des contenus objets du litige ont été rejetés pour défaut de preuve de la réalité et de la titularité des droits prétendument violés. 48 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé La mise en place d?un nouveau type de financement mutualisé as- socié à l?échange libre sans but de profit des ?uvres numériques ne peut être improvisée. Sa conception demande un débat poussé entre ac- teurs, experts et public. De nombreuses options existent pour le type de mécanisme et pour ses paramètres. Certains auteurs ont proposé des mécanismes comme les "intermédiaires concurrentiels" dans les- quels chaque individu pourrait affecter le montant d?une redevance à un intermédiaire, chargé par la suite d?affecter les sommes qui lui ont été attribuées. Les intermédiaires seraient en concurrence les uns avec les autres sur la base des politiques qu?ils afficheraient. Ce type d?ap- proche peut être intéressant pour la gestion de priorités orphelines dans la recherche médicale ou comme mécanisme complémentaire dans le domaine culturel. La proposition de Mécénat Global de Francis Mu- guet [35] se rattache à cette ligne. Mais lorsqu?il s?agit d?accompagner une transition aussi importante que la création d?une sphère d?échanges culturels hors marché, un mécanisme dont la distribution s?effectue en fonction de l?usage des ?uvres parait préférable. Ce choix permet d?ac- compagner la réalité des préférences de chacun, laissant donc au public les choix fondamentaux, mais en gardant une perspective et un débat de gouvernance d?ensemble. Le maintien de l?usage comme référence respecte mieux à notre sens le caractère hors marché des échanges, en évitant d?y associer des décisions de caractère monétaire. Nous nous situons donc dans le cadre d?un tel mécanisme et proposons en intro- duction au débat quelques réflexions sur ses paramètres fondamentaux. 49 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé 6.1 Les ?uvres incluses dans le mécanisme Un premier choix porte sur la délimitation des ?uvres entrant dans le dispositif (c?est à dire bénéficiant de la répartition du produit de la redevance et pour lesquelles la liberté d?échange est officialisée). Ce choix porte sur : ? les médias inclus ou non dans le dispositif, ? le caractère facultatif ou obligatoire de l?inclusion d?une ?uvre donnée d?un média couvert par le dispositif, ? les conditions auxquelles une ?uvre couverte du point de vue des critères précédents est considérée comme ?publique? et incluse dans le dispositif. Médias couverts et caractère obligatoire ou optionnel de l?inclusion des ?uvres L?impact des décisions sur les deux premiers critères est similaire : si l?on maintient certains médias ou certaines ?uvres hors du disposi- tif, il faut gérer la coexistence entre des ?uvres couvertes par les droits conférés par une licence de portée générale (quel que soit son méca- nisme juridique) et d?autres qui ne le sont pas. Du point de vue de la clarté, de la sécurité juridique des usagers et des bénéfices tirés de la reconnaissance d?une sphère d?échanges hors marché, une inclusion générale (de tous les médias et toutes les ?uvres ?publiques? dans cha- cun) nous parait nettement préférable. Nos analyses montrent : ? que cette portée générale n?est pas de nature à déstabiliser les fi- lières de production des ?uvres, même pour les médias où cette production joue un rôle clé (voir chapitre 7) ; ? qu?un caractère optionnel de l?inclusion n?est nullement nécessaire pour assurer la conformité du dispositif au cadre juridique du droit d?auteur (voir chapitre 5). S?il s?avérait cependant nécessaire pour l?acceptabilité du dispositif que certains médias soient exclus du dispositif ou que l?inclusion des ?uvres reste optionnelle, quelques conditions assureraient que le dis- 50 6.1 Les ?uvres incluses dans le mécanisme positif reste viable : ? Un refus (général pour un média ou spécifique pour une ?uvre) doit évidemment faire perdre le bénéfice de la répartition de la redevance. A l?opposé, le fait de diffuser une ?uvre sous licence libre (pour les usages non commerciaux) ouvre par nature droit au bénéfice de la répartition. ? Comme déjà discuté en sections 4.4 et 5.4, les ayant-droits pour les médias ou les ?uvres non-incluses devraient accepter de re- connaître que l?infrastructure d?internet et de ses outils est un bien commun : elle ne peut être définie pour les besoins du modèle propriétaire de rareté des copies qu?ils souhaitent conserver. Ils resteraient libres d?utiliser pour leurs propres besoins des outils de contrôle d?accès, des DRM, des outils de filtrage ou de marquage des ?uvres. Mais aucun de ces dispositifs ne pourrait faire l?ob- jet d?une obligation technique dans l?ensemble de l?infrastructure informationnelle pour les besoins des modèles de ceux qui choisi- raient de renoncer au bénéfice du financement mutualisé. ? Même si les deux conditions ci-dessus sont satisfaites, la simpli- cité, la clarté et l?efficacité du dispositif souffriront nécessaire- ment d?un caractère optionnel de l?inclusion des ?uvres (et à un moindre degré de l?inclusion des médias). Les premiers à en souf- frir seront évidemment les créateurs des ?uvres non incluses qui perdront le bénéfice d?une importante source de rémunération aval et de financement amont. Dans le cas d?une inclusion optionnelle des ?uvres, il faudrait donc s?assurer que les créateurs ne sont pas contraints par des éditeurs, distributeurs ou sociétés de gestion à refuser l?inclusion de leurs ?uvres dans le dispositif. Quand une ?uvre entre-t-elle dans la sphère publique d?échanges hors marché ? L?idée de base de la reconnaissance d?une sphère d?échanges hors marché des ?uvres numériques est qu?elle s?applique à toute ?uvre qui a donné lieu à une diffusion numérique au public général quelle que 51 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé soit sa nature (gratuite ou payante). Ce principe demande cependant des précisions importantes : ? Le mécanisme ne doit pas nuire à la liberté des auteurs de décider quand ils rendent accessible une ?uvre pour la première fois au public : son application peut être automatique lorsqu?une ?uvre est rendue publique, mais pas avant. ? Seule une diffusion numérique aux usagers rendant une ?uvre pu- blique, la projection en salles des films n?autorisera pas leur cap- ture et leur échange, pas plus qu?un concert n?autorise son enre- gistrement (voir page 68 pour l?intérêt de cette disposition pour la préservation d?une étape essentielle de la chronologie des médias). ? Il pourra être intéressant de considérer que l?accès par les membres d?une communauté informationnelle (accessible sur abonnement avec accès protégé) ne rend pas une ?uvre publique au sens du mécanisme. Cette approche permettra le développement séparé de modèles commerciaux de communautés informationnelles qui évaluent les ?uvres avant de décider de les rendre publiques. La délimitation de cette situation demande un travail spécifique. Dans chacun de ces cas, la circulation de fichiers numériques repré- sentant les ?uvres qui n?ont pas encore été rendues publiques devra être traitée comme celle d??uvres non couvertes par le dispositif dans le cas où il ne serait pas général : les producteurs ou distributeurs des copies correspondantes pourront être poursuivis pour contrefaçon, sans qu?il soit pour autant permis aux ayant-droits d?imposer la présence de dispositifs techniques de surveillance et contrôle dans l?infrastructure informationnelle pour cela. 6.2 Droits et obligations des usagers En dehors de la limitation au ?hors marché?, nous n?avons pas jus- qu?à présent délimité les droits obtenus par les internautes suffisamment précisément ni cerné les obligations qui accompagnent ces droits. En ce qui concerne les droits, deux approches pourraient être envisagées : ? se limiter aux droits de reproduction et de communication au pu- 52 6.2 Droits et obligations des usagers blic : chacun pourrait donc seulement recevoir et mettre à disposi- tion des autres les ?uvres (et bien sûr les lire, écouter, visionner, etc.) ; ? inclure également les droits à produire des ?uvres modifiées à par- tir des ?uvres incluses dans le mécanisme. La seconde option favorise la libération du potentiel de collaboration hors marché en permettant de créer de nouvelles ?uvres (traductions, versions annotées, réutilisation dans d?autres créations). La première option tend, quant à elle, à restreindre l?activité des internautes à la ré- ception, la recommandation ou la redistribution des ?uvres. Notre pro- position est ici de laisser le choix aux créateurs eux-mêmes, choix qu?ils pourront formaliser dans des licences. Les droits minimaux conférés aux usagers pour une ?uvre numérique incluse dans le mécanisme se- raient alors du type de ceux autorisés par une licence Creative Com- mons Pas d?utilisation commerciale Pas de modification1, les créateurs restant bien sûr libres de lever les restrictions propres à cette licence s?ils le souhaitent. Cette approche a l?avantage d?éviter les objections qui pourraient être soulevées à l?attribution de droits d?usage plus éten- dus au nom du droit moral2. Il n?est pas moins important de définir clairement les obligations de l?usager, pour lesquelles les licences Creative Commons nous four- nissent également des éléments précieux en matière de mise en ?uvre de l?attribution et de référencement de la source originale d?une ?uvre numérique. 1http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/2.0/fr/. Aux précisions que nous suggérons d?apporter à la délimitation du hors marché près. 2Même si l?adaptation au droit français des licences Creative Commons [20] a ré- pondu à ces objections : le droit moral subsiste et son exercice n?est pas affecté par les licences mêmes lorsqu?elles autorisent les modifications. Cela crée certes une certaine incertitude juridique pour l?usager (dans le cas où il entend créer une ?uvre dérivée). Mais cette incertitude est limitée pour un usager qui respecte quelques règles de base. 53 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé 6.3 La redevance Dans la licence globale version 2005, le paiement de la redevance associée était optionnel. Cela a affaibli cette proposition pour deux rai- sons : le produit de la redevance n?était pas prévisible avec certitude et l?existence de personnes ayant choisi de ne pas l?acquitter pouvait servir de prétexte pour maintenir des dispositifs de type DRM. Le pre- mier point a rendu possible à l?époque toutes sortes d?affirmations fan- taisistes sur l?insuffisance de la redevance. Une redevance obligatoire s?imposant à tous ceux qui possèdent une liaison internet à haut débit parait donc constituer le seul choix crédible. A vrai dire, si la liberté des échanges numériques non-commerciaux d??uvres numériques est offi- cialisée, elle s?imposera comme un mécanisme de distribution tellement supérieur aux autres qu?on peut douter qu?il reste un nombre significa- tif d?internautes n?en faisant pas usage. Une modulation sociale de la redevance sous conditions de revenus pour éviter des effets de frac- ture numérique est bien sûr à envisager. Ceux qui agitent l?argument du risque de fracture numérique accentuée auraient cependant bien fait de s?émouvoir plus tôt, lorsqu?on débattait au niveau européen d?inclure ou non l?accès à l?internet à haut débit dans les services universels, par exemple. L?un des paramètres qui nécessite le plus de débat est celui du mon- tant initial de la redevance. Nous entendons ici proposer un cadre de discussion à l?intérieur duquel un débat plus poussé devra se pour- suivre. La figure 6.1 illustre le raisonnement que nous proposons de suivre pour évaluer le montant adéquat de la redevance. Ce raisonne- ment prend comme base les besoins listés en conclusion du chapitre 3 : rémunérer les créateurs au-delà des pertes potentielles de revenus de droits actuels qu?ils sont susceptibles de subir du fait de la libéra- tion d?une sphère d?échanges hors marché sur internet ; contribuer à la production des ?uvres ; et soutenir un environnement favorable à la création. Comme pour la copie privée, part de redevance sera affectée à la rémunération des créateurs (auteurs, interprètes et autres contributeurs) 54 6.3 La redevance FIG. 6.1: Schéma conceptuel proposé pour l?évaluation du montant de la redevance et son usage. La catégorie ?consommation collective? recouvre les ventes aux diffuseurs commerciaux, mais aussi aux services admi- nistratifs. Nota : dans ce schéma, la redevance absorbe celle pour la copie privée : la contribution à la redevance pourrait alors être répartie entre les acquéreurs de supports vierges et les abonnés au haut débit. Point important : l?affectation aux différents médias de la partie ?artistes et contributeurs? de la redevance n?est pas forcément la même que pour la partie ?producteurs et soutien à la création?. Celle-ci doit s?adapter à des besoins spécifiques aux médias et aux formes de création. 55 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé et part aux fonctions de production et intermédiation3 et aux actions de soutien à la création et à la diffusion. La fixation de la redevance de la copie privée et la gouvernance de sa répartition sont critiquées, mais le principe lui-même de ce type de répartition par acteurs et fonctions est largement admis. Pour définir le montant initial de la redevance, nous proposons les principes suivants : ? Etablissement du montant des droits effectivement versés aux au- teurs et contributeurs à la création issus de la consommation per- sonnelle d??uvres sous la forme de biens ou services ; ? Estimation de la part de ces droits affectée négativement par les échanges hors marché entre individus sur internet : cette estima- tion représentera la part ?rémunération de la création? de la rede- vance. Il est évident que cette estimation donnera lieu à un débat et à une négociation complexes La fourchette que nous proposons plus bas pour la part des revenus de droits issus de ventes directes aux usagers finaux à prendre en compte varie entre 0,4 et 1. Ces valeurs sont très élevées par rapport aux estimations de la plu- part des chercheurs, mais un bon niveau de sécurité est nécessaire pour l?acceptation par les créateurs du dispositif proposé, et le sup- plément probable de collecte contribuera à une meilleure rémuné- ration de la création (dont on peut aussi espérer qu?elle soit plus juste, cf. chapitre 8). On verra plus bas dans la section 6.4 que cette part est susceptible d?être ajustée dans le futur pour tenir compte de l?évolution des usages et des besoins et prendre en compte un éventuel impact négatif à terme sur d?autres sources de droits. ? Fixation d?un montant équivalent pour la part ?financement de la création? de la redevance. Ce montant contribuera à l?équilibre des filières de production et à la création d?un environnement favo- 3Dans notre cas, nous incluons les intermédiaires à valeur ajoutée en supplément aux producteurs et éditeurs. Dans la sphère des échanges d?information numérique, ces rôles sont redistribués. En pratique, on tend aujourd?hui vers une coexistence entre des médias de production comme le cinéma de fiction et des médias d?intermédia- tion comme l?information collaborative. 56 6.3 La redevance rable à la création (soutien à des projets de création, à des lieux de diffusion, etc.). La répartition entre ces fonctions sera à négo- cier en évitant différents écueils : influence excessive de certains acteurs établis dans l?appropriation de ces ressources, allocation excessive de crédits au soutien à la création avant que les méca- nismes de choix et gestion adaptés n?existent. Ce type de soutien demande une montée en puissance progressive et une participation adéquate d?une diversité d?acteurs. En résumé, nous proposons que le produit initial de la redevance repré- sente deux fois le montant des droits versés aux auteurs et interprètes pour des ventes ou licences directes aux usagers finaux 4 qui risquent d?être affectés négativement par le développement des échanges libres hors-marché. Il ne s?agit ici que de la fixation de la valeur initiale de la redevance : voir section 6.4 pour ce qui concerne son évolution future. En d?autres termes, on garantirait aux auteurs et interprètes que mal- gré la possible substitution d?échanges non-commerciaux officialisés aux ventes d??uvres numériques de toutes sortes, le montant total de fi- nancement qui leur est redistribué ne diminuerait pas. Le facteur 2 s?ex- plique par les deux autres "quarts" concernant les producteurs, éditeurs et intermédiaires et le soutien à la création et à la diffusion. Comme indiqué dans la légende su schéma 6.1, la répartition aux différents mé- dias des financements destinés au soutien à la création, à la production et aux intermédiaires à valeur ajoutée n?est pas forcément la même que pour la partie rémunération des créateurs. Certains estimeront que la part des revenus de droits qui risquent d?être impactés négativement par les échanges libres non-commerciaux est limitée. Ils mettront en avant certaines synergies positives entre échanges non-commerciaux et d?autres activités génératrices de reve- nus de droits (certaines ventes de supports, spectacle vivant). Ils remar- queront en outre que le secteur du livre n?est pas - au moins actuel- lement - le premier concerné par de possibles effets négatifs sur les revenus des auteurs, alors qu?il représente plus de la moitié des droits 4Phonogrammes, vidéogrammes, téléchargements payants, édition multimédias, livres, etc. 57 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé Média Droits d?auteur et droits voisins (MC) totaux Dont versés aux auteurs, interprètes et contributeurs création (MC) Dont pour consommation privée (MC) hors copie privée et redevances Versés aux auteurs affiliés à l?AGESSA Livre 470 + 150 pour les cessions 410 394 62 Photographie 750 20 75 Musique 700 (gestion collective) + 926 (gestion contractuelle) 386 55 49 Audiovisuel (cinéma, vidéo, TV) 300 ? 130 30 44,5 Total gestion collective 1236 <250 TOTAL tous médias 3000 <700 312 TAB. 6.1: Montant des droits d?auteur et droits voisins en France pour différents médias, différents acteurs et types d?usage. Sources : [13, 40, 24, 12, 34, 42] avec des ventilations effectuées par l?auteur. Données 2007 ou 2006 dans la presque totalité des cas. Incertitude significative pour la première colonne en raison de la place de la gestion privée, et pour la deuxième colonne, la part des droits versés aux éditeurs et producteurs étant mal connue lorsqu?elle n?est pas définie par une règle générale. Les chiffres de la troisième colonne sont plus robustes, peut-être surévalués pour certains. Le chiffre des droits totaux pour le livre est supérieur à celui donné par le Syndicat National de l?Edition (cf [40]). Le chiffre des droits totaux pour la gestion collective en musique est considéré comme exagéré par les études du DEPS, mais nous avons préféré partir des rapports des sociétés de gestion. Le chiffre des droits correspondant à une consommation privée (hors copie privée) pour la photographie est incertain. On devra veiller avec soin à ne pas les sous-estimer car il s?agit d?un des métiers qui reste les plus dépendants des droits d?auteur. 58 6.3 La redevance distribués en France pour des ventes à l?usager final. D?autres jugeront au contraire que c?est la totalité des droits liés aux ventes d?informa- tion qui doit être prise en compte, ne serait-ce que pour rendre possible une croissance du financement de la création. Dans ce dernier cas, il serait nécessaire de collecter une redevance de 1,24 milliards d?euros par an (700 millions d?euros multipliés par 2, moins les 160 millions d?euros de la redevance pour copie privée). Si on estime que seuls 40% des droits actuels risquerait d?être affectés, le besoin ne serait que de 400 millions d?euros par an. Le montant de la redevance s?établirait donc dans une fourchette allant de 2 à 7 C par mois pour chaque foyer abonné au haut-débit aujourd?hui. Si l?on prend en compte la redevance pour copie privée (acquittée pour l?essentiel par les mêmes foyers), le montant mensuel de la contribution à la création se situerait entre 3 et 7,5 C. Quelle que soit l?issue du débat sur son montant et une éventuelle modulation sociale sur conditions de revenus, la faisabilité et l?accep- tabilité économique de la redevance ne fait pas de doute. Le montant actuel des droits versés aux auteurs et interprètes pour des ventes de biens culturels à des consommateurs En France, le montant annuel total des droits d?auteurs et droits voisins (versés aux auteurs ou interprètes) correspondant aux ventes et licences directes aux usagers individuels est approxima- tivement de 700 millions d?euros par an dont 400 millions pour le seul livre [13]. Pour la musique, l?audiovisuel et le multimédia, moins de 20% des 1,2 milliards d?euros redistribués chaque année par la gestion collective concerne des ventes ou licences directes aux usagers finaux. Le reste provient de sources de revenus comme la licence radio, la licence télévision, la performance publique de la musique enregistrée, le spectacle vivant ou plus généralement tout ce qui relève de licences à des diffuseurs commerciaux. Ce taux est cependant variable entre les secteurs. Certains redoutent que le produit des licences commerciales pour la télévision (no- 59 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé tamment) ne diminue. Ils craignent que l?économie d?ensemble de secteurs comme la production cinématographique n?en soit com- promise. Cette crainte est légitime, mais on ne peut y répondre que par des dispositifs de financement rénovés pour cette filière. Le montant de 700 millions d?euros versé aux créateurs pour des ventes et licences aux usagers finaux représente un peu moins d?un quart du montant total des droits collectés (3 milliards d?euros dans notre tableau). On notera également que seuls 8700 auteurs (au sens large) étaient affiliés à l?AGESSA en 2004 pour leur retraite : on peut considérer ce nombre comme celui des créateurs pour lesquels les droits d?auteur sont une source de rémunération essentielle. Ces 8700 créateurs ont perçu cette même année 312 millions d?euros de droits (de toutes origines) soit environ 10% des droits totaux versés à toutes les catégories d?acteurs pour tous les médias. Ces 312 mil- lions se répartissent en 75 millions pour les photographes, 62 mil- lions pour les écrivains, 49 millions pour les auteurs-compositeurs de musique et 44,5 millions pour les auteurs audiovisuels. Toutes les autres catégories d?auteurs affiliés à l?AGESSA pour tous les autres médias se partagent moins 20% des droits. 10% des 8700 auteurs affiliés à l?AGESSA percevaient 50% des droits. 6.4 L?évolution future de la redevance L?évolution future de la redevance peut être envisagée de deux points de vue : celui des sommes collectées et celui des besoins. Du premier point de vue, l?augmentation du nombre d?abonnés au haut débit fournit une marge de progression (ou au choix de réduction du montant acquitté par chacun). Un chiffre de 16 millions d?abonnés a servi de base à nos calculs. Il s?agit du chiffre minimum à la date de la mise en place pos- sible du financement mutualisé. A partir de ce chiffre une croissance ultérieure est certaine, même si les exemples des pays les plus ?connec- 60 6.4 L?évolution future de la redevance tés? laissent à penser qu?une saturation se produira autour de 80% des ménages (ce qui correspondrait à plus de 21 millions d?abonnés5). En ce qui concerne les besoins, deux paramètres fondamentaux sont à prendre en compte : ? La croissance probable de la sphère d?activités sur internet qui gé- nère de nouveaux besoins (notamment en termes d?intermédiaires à valeur ajoutée), mais aussi des mécanismes de marché suscep- tibles de rentabiliser les activités correspondantes. Ce dernier as- pect est soumis à l?incertitude qui entoure toutes les activités d?in- termédiation dans la sphère informationnelle. ? L?impact possible du développement d?une sphère d?échanges hors marché sur les autres sources de financement et rémunération de la création. C?est pour tenir compte de cette possibilité que nous avons inclus dans le schéma 6.1 un mécanisme d?observation de cet impact. Comment réagir à l?érosion de sources de revenus ou financements amonts commerciaux comme ceux liés à la télévi- sion ? Ceux-ci se produiront de toute façon - financement mutua- lisé ou pas - du fait du transfert des activités vers les nouveaux médias. Seule une analyse qualitative fine permettra de séparer ce qui provient d?une déplacement des intérêts vers de nouvelles ac- tivités ou ?uvres et ce qui provient d?une substitution de média pour les mêmes ?uvres. Le degré auquel il conviendra de compenser une érosion de ressources pour certains médias par d?éventuelles augmentations de redevance ou par une répartition différente entre médias ou au contraire par d?autres mécanismes est une décision essentiellement politique, que les don- nées ci-dessus peuvent au plus informer. C?est pourquoi les questions de gouvernance d?ensemble du mécanisme de financement mutualisé sont essentielles (cf. chapitre 8). 5Le nombre des ménages croit lui-même assez rapidement. 61 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé 6.5 Aspects internationaux La mutualisation dans un seul pays est-elle possible ? A cette ques- tion, nous pourrions aisément et sincèrement répondre que l?attractivité de ce mécanisme conduira à une généralisation rapide dans d?autres pays, notamment en Europe. Les propositions existantes par exemple en Suède [47], en Italie [18], en Allemagne [32] ou même dans des pays peu familiers des mécanismes mutualisés comme le Royaume- Uni [29] en témoignent. Mais il faudra bien qu?un pays commence. Plaçons-nous donc dans la situation de ce pays, que nous baptiserons pays A. Comment les usages dans d?autres pays interagissent-ils avec notre mécanisme de financement mutualisé ? Considérons tout d?abord l?upload (la mise à disposition) dans d?au- tres pays. Les internautes étrangers seront évidemment tentés d?utiliser l?officialisation de la sphère d?échanges hors marché dans le pays A et l?existence de services de qualité dans ce pays6 : ils mettront des ?uvres de leurs propres goûts et répertoires à disposition en utilisant l?immense variété des outils et procédés disponibles. Dans certains cas, cette mise à disposition s?effectuera à partir d?adresses IP ?situées? dans le pays A. Tout dépendra alors de la situation des ?uvres correspondantes : si les ayant-droits (à la redevance) concernés sont représentés dans le pays A, ils bénéficieront de la répartition de son produit. Il s?agira pour eux d?une forme particulière d?exportation (dans le pays A). Cela limitera bien sûr la capacité à contrôler la chronologie des médias d?une façon différenciée selon les pays. Mais comme cette différenciation a princi- palement servi à rentabiliser d?abord des contenus aux Etats-Unis pour en inonder ensuite le monde entier, il n?est pas certains qu?il faille le regretter. L?acte de mise à disposition effectué à partir du pays B res- tera illégal, mais les tribunaux de ces pays seront amenés à prendre en compte le fait que les ayant-droits prétendument lésés ont en réalité été rémunérés pour les téléchargements et autres usages effectués dans 6Dont on notera qu?elle induira un développement économique non négligeable, qui compte tenu du bonus aux premiers entrants dans les applications internet sont susceptibles d?être pérennes. 62 6.5 Aspects internationaux le pays A. On notera enfin que la précision de la définition du ?hors marché? est une fois de plus importante pour éviter des effets de bord indésirables. C?est avec le téléchargement dans d?autres pays que pourraient se poser des problèmes plus complexes. Comme aujourd?hui pour les é- changes pair à pair non reconnus, il sera évidemment impossible d?em- pêcher les internautes du pays B d?accéder aux ?uvres incluses dans le financement mutualisé du pays A7. Deux questions se posent alors : ? Les créateurs du pays A y perdent-ils ? Tout dépend par rapport à quoi. Certainement pas par rapport à la situation actuelle : le pro- duit des ventes export du pays A ne peut que profiter d?une exposi- tion internationale plus grande de ses ?uvres (cette exposition est extrêmement réduite pour l?immense majorité des productions). Seules quelques rares ?uvres déjà fortement exportées pourraient éventuellement perdre des revenus commerciaux, quoique cela res- te à démontrer même dans leur cas. L?exemple américain est là pour nous rappeler l?immense profit d?influence et commercial qui peut résulter d?une exposition gratuite massive des publics des autres pays aux ?uvres issues des Etats-Unis. En revanche, le pays A sera fondé à protester contre l?absence de mécanisme de finan- cement mutualisé similaire dans les pays B, absence qui prive les créateurs et autres ayant-droits à la redevance des ressources qu?ils obtiendraient s?il en existait un. ? Faut-il inclure ces usages dans la répartition du produit de la rede- vance ? Cette question demande une étude poussée, mais il semble qu?il soit préférable de s?en abstenir. La motivation qui existerait à inclure ces usages est de refléter la réalité d?ensemble des usages des ?uvres hors marché. Le faire soulève cependant des difficul- tés dans la mesure où, parmi les trois mécanismes concurrents que nous proposons pour l?analyse des usages8, seule l?étude du trafic 7Sauf à filtrer l?ensemble des adresses IP du pays A dans le pays B, solution qui rebuterait tout être doté de bon sens mais qui viendra certainement à l?esprit de quelques représentants de groupes d?intérêt dans le pays B. 8Cf. chapitre 9. 63 6 Les paramètres fondamentaux d?un financement mutualisé internet peut aisément être mise en place à l?échelle internationale. 64 7 Les contre-arguments En mettant sur la table une proposition constructive de nouveau mé- canisme de financement de la création, nous nous attendons à susciter toutes sortes d?objections. Loin de nous l?idée de prétendre les réfuter par avance ces objections : nous en discuterons volontiers avec leurs au- teurs. Il existe cependant deux objections récurrentes aux mécanismes mutualisés de type licence globale qu?il serait peu honnête de ne pas discuter dès à présent. La première fait état d?un risque de déstabilisa- tion des filières de production de certains types d??uvres. La seconde reproche aux financements mutualisés de détruire le potentiel d?un mar- ché futur, de ruiner l?Eldorado des offres dites de téléchargement légal. Une troisième objection émane de cercles tout à fait différents et va sans doute prendre de l?ampleur : ne s?agit-il pas de créer une nouvelle taxe acquittée par tous au profit de quelques uns ? 7.1 L?impact sur les filières de production Pour certains médias, la mise en place d?un financement mutualisé redistribué sur la base des usages des ?uvres ne suffit pas nécessaire- ment à assurer certaines fonctions essentielles à la création. Pour les nouveaux médias, ce sont souvent les fonctions d?intermédiaires ga- rants de la qualité qui sont difficiles à solvabiliser, sauf pour quelques services dominants. Pour les médias où la production d?une ?uvre est coûteuse et demande une organisation complexe (cinéma, audiovisuel, et pour d?autres raisons jeux vidéo), c?est l?existence d?un financement pérenne des fonctions de production qui est mise en doute par certains acteurs. 65 7 Les contre-arguments Au pays du cinéma et de l?audiovisuel Nous proposons de discuter l?impact de notre proposition sur un exemple clé : la production cinématographique et plus largement audio- visuelle. Avant de le faire, faisons un petit détour dans le pays cinéma- tographique. On sait qu?il occupe dans l?imaginaire politique et culturel français une place à part. En France plus qu?ailleurs, la production ci- nématographique a résisté à la montée en puissance de la domination de la télévision et des productions américaines. Ce fut grâce à des po- litiques publiques diversifiées, soutenues sur l?ensemble de l?échiquier politique mais particulièrement à gauche et bénéficiant d?un large sou- tien d?opinion. Puis, paradoxalement, au moment où l?emprise de la télévision sur le temps humain commençait à être contestée par de nou- velles activités1, le cinéma y a lié son sort en rendant plus de la moitié du financement de la production dépendant des chaînes de télévision2. Jointe à d?autres facteurs comme le développement du tournage nu- mérique et de la déclinaison d??uvres en différents formats, cette dé- pendance a érodé les frontières des formes et plus généralement des 1L?emprise de la télévision sur le temps humain, ce sont trois heures et demie prises chaque jour sur le temps de chacun, une capture de plus de la moitié du temps libre humain. Or cette capture est en train de relâcher son étau. C?est une bonne nou- velle, mais qui en soit ne garantit rien. Internet qui la remplace pour partie peut lui ressembler si nous laissons le financement publicitaire et sa quête de l?attention à tout prix y dominer. Les jeux vidéo (qui sont l?autre grande source d?érosion de l?emprise télévisuelle) instituent pour certains une immersion qui ne vaut pas for- cément mieux que l?addiction télévisuelle. La crise contemporaine de la télévision est une période de chaos. Pour une part, elle se caricature elle-même et tente de transformer internet en une dépendance. En même temps apparaissent de nouvelles formes de télévision, moins liées aux flux d?images permanents, s?adressant à des ?spectateurs? plus regardants. Le cinéma va-t-il être la victime ultime d?une télé- vision agonisante ? Ou la crise de la télévision va-t-elle au contraire permettre au cinéma de s?affranchir de son étreinte fatale ? 2Cette dépendance s?est installée à travers les cahiers des charges des chaînes payantes (Canal+ pour l?essentiel) et hertziennes, puis par les décrets Tasca de 2001. Les obligations de financement de la production par les chaînes de télévi- sion et les règles imposant une certaine diversité des investissements ont sauvé pour deux décennies les ressources de la création cinématographique en la fondant progressivement dans un champ audiovisuel. 66 7.1 L?impact sur les filières de production activités. On ne peut plus aujourd?hui considérer production audiovi- suelle destinée à la télévision et production cinématographique comme des activités séparées, même si certaines ?uvres restent évidemment spécifiques à l?une ou à l?autre. Le caractère paradoxal de cette situa- tion apparaît plus nettement encore si on prend en compte que l?un des buts de l?association de la télévision au financement du cinéma était de compenser la baisse des entrées en salle, alors que ces entrées sont sur une pente positive aujourd?hui3 [36] en particulier pour les publics les plus usagers d?internet (jeunes de 15 à 24 ans, cadres) et ce malgré le développement explosif de la projection à domicile. Et les jeux vidéo ? Les jeux vidéo ont de nombreuses spécificités : importance de l?investissement amont, nombre d??uvres plus réduit que pour d?autres médias, déconnexion entre l?achat ou l?accès à un jeu et son temps d?utilisation, dépendance de certains jeux à des ma- tériels spécifiques, etc. Il ne semble pas que ces caractéristiques empêchent leur inclusion dans un dispositif de financement mu- tualisé. Au contraire, cette inclusion pourrait être particulièrement utile pour renforcer la place des créateurs dans la chaîne de valeur, notamment pour tous les jeux destinés aux micro-ordinateurs ou à des plate-formes ouvertes. Par manque de compétence, nous nous sommes abstenus de discuter les adaptations qui seraient néces- saires à une bonne inclusion des jeux vidéo dans nos propositions. On se référera aux réflexions d?Oliver Lejade à ce sujet [31]. Revenons maintenant à l?économie de la production et au possible impact de la reconnaissance des échanges hors marché sur internet. L?investissement annuel total dans la production d?image animée tous médias cibles inclus est légèrement supérieur à deux milliards d?euros : 1235 millions d?euros en 2007 pour la production audiovisuelle hors 3Sans pour autant revenir vers les niveaux de l?âge d?or du cinéma. 67 7 Les contre-arguments cinéma [37] et environ 900 millions d?euros pour la production cinéma- tographique en moyenne ces dernières années [21], ces deux chiffres ne pouvant être mécaniquement ajoutés l?un à l?autre en raison de certains recoupements. Sur ces sommes, 710 millions d?euros sont investis par les diffuseurs4 pour la production audiovisuelle hors cinéma. Près de la moitié de l?investissement pour la production cinématographique pro- vient également des chaînes de télévision, un bon quart pour les chaînes payantes (c?est à dire principalement Canal+), un peu moins pour les chaînes hertziennes. L?autre moitié des aides à la production provient de sources très diverses : différentes aides publiques, en particulier spécia- lisées sur certaines fonctions (écriture, production indépendante), d?im- portantes aides fiscales (SOFICA : sociétés d?investissement dans la production) et des aides régionales croissantes. Un mécanisme mutua- lisé original, celui de la commission d?avance sur recettes5 a joué un rôle important qui tend à devenir plus mineur, mais reste une référence qualitative. Bien sûr des financements privés de production jouent aussi un rôle. Ce rôle est notamment important pour certains films à très gros budgets produits par les majors. A l?autre extrémité, certains documen- taires doivent leur existence à ce qui reste des producteurs historiques et aux investissements des réalisateurs eux-mêmes. N?oublions pas une autre forme d?investissement privé : le placement de produit qui joue un rôle croissant et particulièrement polluant. Le préfinancement par les ventes DVD ne joue qu?un rôle très mineur en France contrairement à ce qui se passe aux Etats-Unis. Trou noir ? Avec une production totale d?image animée dont 60% du finance- ment provient des chaînes de télévision, un vertige saisit ?la profes- sion? : le scénario du trou noir. ?Internet engloutira tout, les chaînes ne paieront plus pour diffuser des films que chacun peut voir à partir 4Il s?agit presque en totalité des chaînes de télévision. 5Une taxe sur les billets de cinéma y finance des avances sur recettes remboursables. 68 7.1 L?impact sur les filières de production d?internet. La chronologie des médias6 va disparaître et avec elle l?or- ganisation des financements de la production par préventes.? C?est en partie faux, en partie vrai mais indépendant des échanges entre individus sur internet, et enfin en partie lié à ces activités. Pour le faux, arrête-t-on d?écouter la radio parce qu?on peut accéder à la musique par mille autres canaux ? Les internautes téléchargeurs vont-ils moins au cinéma que les téléspectateurs passifs ? Est-on même sûr qu?ils cessent d?acheter des DVD7 ? L?idée que l?accessibilité libre et gratuite à un contenu par un moyen empêcherait tout accès payant dans d?autres contextes ou sous d?autres formes est démentie par l?ex- périence. Il est cependant évident qu?elle en limite le potentiel. . . au moins en comparaison des rêves de certains (cf. section 7.2). L?audiovi- suel est dans une situation apparemment différente de la musique : il ne constitue pas l?enregistrement d?une situation de référence (le concert ou la pratique musicale)8. Créer de la valeur autour des ?uvres par des services est donc nécessairement plus indirect pour le cinéma, ce qui n?empêche pas de nombreux succès : la revalorisation de l?expérience de la séance de cinéma et de son environnement, les bonus et autres 6Succession dans le temps de différentes formes d?exploitation des contenus ciné- matographiques : en salle, puis sur supports vidéo, puis en vidéo à la demande ou pay-per-view, puis sur les chaînes payantes sur abonnement et enfin dans les télé- visions gratuites. Cette chronologie est évidemment fortement contestée par. . . la diffusion des techniques de l?information et d?internet, que l?on légalise ou non les échanges hors marché entre individus. Mais elle ne disparaîtra pas complètement, cf. plus bas. 7Une baisse des ventes de DVD est apparue ces trois dernières années, seulement partiellement compensée par le début de pénétration de supports de très haute dé- finition (?Blue Ray?). Les ventes restent néanmoins à un haut niveau (120 millions de supports par an) malgré le prix très élevé et en hausse des nouveautés. Il est re- marquable que le secteur dont les ventes croissent le plus soit les séries télévisées, c?est à dire le contenu le plus accessible sur les réseaux. Les films français, les cof- frets documentaires et les films d?archives (constitutifs d?une bibliothèque filmique personnelle) tirent aussi bien leur épingle du jeu. 8La projection en salles constitue cependant une forme de situation de référence (cf. l?appellation de home cinema). Le théâtre joue parfois ce rôle de façon encore plus forte parce qu?il permet d?approcher les stars. 69 7 Les contre-arguments making-of, le succès des sites d?information sur le cinéma9. Pour le vrai, le déclin de l?emprise de la télévision est une réalité incontournable. Les chaînes tentent de compenser ce déclin en intensi- fiant la valorisation du temps de cerveau disponible10. Avec les opéra- teurs de téléphonie mobile, ils tentent de conquérir certains temps qui échappaient autrefois à la télévision en développant la télévision mo- bile. En lien avec d?autres acteurs technologiques, ils tentent de trans- former internet en une sorte de télévision, en y généralisant le modèle commercial des revenus publicitaires. Pour le meilleur et pour le pire, la télévision se resserre sur ses formes propres (les séries, l?événementiel, l?actualité, la télé-réalité, les talk-shows, certains types de téléfilms, les programmes courts) et par là a commencé à délaisser le cinéma dans sa programmation. Tout cela est à l??uvre, que les échanges entre indivi- dus sur internet soient reconnus ou pas. Le modèle du Canal+ d?origine, basé sur l?accès payant personnel à des films non accessibles par d?autres moyens, a déjà perdu de sa solidité. A vrai dire, Canal+ a depuis longtemps diversifié ses offres pour en tenir compte et la télévision par satellite est évidemment plus pérenne. Il y aura donc à terme une érosion d?une source importante de financement (les chaînes payantes sur abonnement) et une érosion plus mineure d?autres sources. Erosion ne veut pas dire engloutissement. Plus généralement, la chronologie des médias est chahutée. Est-ce à dire qu?elle va disparaître ? Le soin que nous avons mis à délimiter la situation dans laquelle une ?uvre est considérée comme publique vise à éviter un effet spécifique des échanges sur internet de ce point de vue. Il doit rester possible pour ceux qui investissent dans la production d?une ?uvre de garder un contrôle exclusif sur le moment où il la rendent pour la première fois publique (mondialement). Ce contrôle ne pouvant être parfait, ceux qui le violeraient en diffusant de façon prématurée 9Dont celui de l?Internet Movie Database, projet initié par des internautes utilisateurs des groupes de news en 1989. Cf : http://www.imdb.com. 10Cf. les nouvelles dispositions suite à révision de la directive télévisions sans fron- tières en matière de durée maximale de publicité et de placement de produits, la promesse d?une seconde coupure publicitaire aux chaînes hertziennes par la mi- nistre de la Culture et différents autres cadeaux présidentiels. 70 7.1 L?impact sur les filières de production des copies doivent pouvoir être poursuivis comme contrefacteurs ou à d?autres titres (rupture du secret). Une communauté informationnelle pouvant s?instituer comme productrice, elle doit pouvoir garder privée une ?uvre en son sein jusqu?au moment où ses membres décident la rendre publique. La projection en salles ne sera pas considérée comme rendant une ?uvre publique au sens de la reconnaissance des échanges numériques entre individus. Cette chronologie minimale (non-public puis public) ne permettra bien sûr plus la même succession de diffé- rentes sources de revenus, même si l?on pourra maintenir une chrono- logie plus complexe en jouant sur la qualité. Tout ne s?effondrera pas pour autant. Oui, on peut attirer une audience pour une série française épisode par épisode et la vendre ensuite en Espagne (si son contenu suscite l?intérêt) bien que les épisodes français soient déjà accessibles sur internet11. Malgré cela, l?équilibre actuel du financement de la production va être bousculé, que l?on reconnaisse les échanges hors marché sur inter- net ou non. Les acteurs les plus exigeants du domaine [21] soulignent que l?organisation actuelle de ces financements n?est pas satisfaisante et que leur dépendance majeure à la télévision est suicidaire pour le ci- néma. La redevance associée à la libération des échanges sur internet peut être l?une des sources mobilisées dans une nouvelle organisation du financement de la production audiovisuelle. Quelle contribution des internautes à la production audiovisuelle ? Il reste quelques années pour mettre en place les solutions, car ca- hiers des charges et inertie des pratiques aidant, l?effritement des res- sources actuelles sera progressif. Mais il y a urgence à les définir. La vraie différence entre l?acceptation des échanges hors marché entre in- dividus telle que nous l?envisageons et son refus, ce sont des centaines de millions d?euros disponibles ou non pour la production audiovisuelle dans les années à venir et de nouvelles opportunités économiques de 11Ou même surtout s?ils le sont. 71 7 Les contre-arguments services aux échanges entre internautes. Il ne s?agit pas que de quan- tité. Il s?agit aussi de savoir comment faire survivre et même recréer qualité et diversité dans la production dans ces nouvelles situations. Les usagers d?internet peuvent apporter une contribution originale à cet effort12. A quelle hauteur ? Ne sous-estimons pas la réalité des besoins de fi- nancement de la production. Certes les médias évoluent du fait même des TIC, de nouvelles formes de création audiovisuelle apparaissent dont les besoins financiers sont bien moindres et qui sont très promet- teuses du point de l?appropriation de ces médias par tous. Mais toute l?histoire des médias est celle d?une diversification sans pour autant que les formes d?expression anciennes ne disparaissent dans la plupart des cas. Le cinéma de fiction, le documentaire connaîtront de nouvelles formes, mais celles qui ont sculpté notre vision du monde ne disparaî- tront pas pour autant. Internet, pour mériter sa liberté, devrait-il financer intégralement la production dans différents médias, au premier rang desquels le cinéma et plus généralement l?audiovisuel ? Ou même plus, assurer la survie et les taux de profit de tous les acteurs économiques actuels des filières de médias ? Ce n?est ni possible, ni nécessaire, ni souhaitable. C?est impossible pour d?évidentes raisons d?acceptabilité des prélè- vements13. C?est inutile, car une grande part des ressources disponibles pour la production le restera et d?autres dispositifs peuvent et doivent être mis en place, en particulier ceux détaillés dans le rapport du Club des 13, par exemple le changement du barème de répartition du fonds de sou- 12Nous devons cependant être conscients des difficultés de mise en place de toute nouvelle forme de soutien. Ce n?est que lorsque les praticiens de ces domaines s?emparent des mécanismes de financement et débattent ensemble et au grand jour de leur bon usage que les fonds disponibles sont utilisés avec pertinence et sans gaspillage. 13Malheureusement, une taxe de 0,9% sur le chiffre d?affaires des opérateurs internet vient déjà d?être créée pour financer la télévision publique suite à la suppression de ses revenus publicitaires, ce qui créera beaucoup de confusion. Nous revenons sur ce point en section 7.3. 72 7.1 L?impact sur les filières de production tien automatique Production, la réaffectation de certaines aides à la dis- tribution aujourd?hui attribuées à des sociétés adossées à un diffuseur et le doublement de la dotation de l?avance sur recettes (seule cette der- nière mesure ayant un impact de dépenses publiques). L?innovation ne devra pas s?arrêter là, et la mise en place de mécanismes de souscription publique ou d?intermédiaires compétitifs pour la création audiovisuelle mérite d?être explorée : ces mécanismes donneraient au public motivé un rôle plus direct dans les choix, dans une position où l?on se rendrait compte qu?il peut être porteur de qualité. Ce n?est enfin pas souhaitable, car les modèles économiques actuels des groupes de médias n?ont rien de sacré. Lorsqu?on arrêtera d?empê- cher l?apparition d?une nouvelle ère culturelle, ils pourront affronter le défi de leur survie et de leur croissance. Une fourchette de financement de l?audiovisuel par la redevance pro- posée allant de 100 à 200 millions d?euros pourrait constituer un point de départ de discussion, sous réserve que les observations des usages fassent apparaître une place de l?audiovisuel qui le justifie. Pour situer les ordres de grandeur, un montant de ce type correspond aux droits d?auteur et droits voisins totaux collectés par les producteurs, distri- buteurs et éditeurs14. Il correspond également à la totalité des droits d?auteur perçus au titre de la gestion collective pour l?audiovisuel (hors copie privée) : 94 millions d?euros en 2006 pour la SACD, 26 mil- lions d?euros pour la PROCIREP (producteurs de cinéma et télévision), auxquels il faut ajouter part des 64 millions d?euros collectés par la SCAM15. Le financement mutualisé que nous envisageons suffira-t-il à lui seul à pérenniser les ressources de la création audiovisuelle à terme ? Non, bien sûr. Aucun dispositif unique n?y parviendra. Mais il est l?une des composantes de toute solution crédible. 14Ceux-ci ne constituent qu?une petite partie des revenus de la filière : il s?y ajoute le montant des préventes, royalties et ventes directes de biens et services et de nombreux produits dérivés, y compris le placement de produits. 15Auteurs multimédias qui incluent une partie des ?uvres documentaires audiovi- suelles. 73 7 Les contre-arguments 7.2 L?Eldorado de la vente d??uvres dématérialisées Les critiques des financements mutualisés et de la reconnaissance des échanges hors marché sur internet ne se contentent pas d?agiter la menace du trou noir. Ils nous accusent de les priver d?un paradis économique : la vente de ce qui ne coûte rien, à savoir la reproduction de l?information numérique. Il nous faut en retour poser deux questions : cet Eldorado est-il à portée ? Et si c?est le cas, à quoi ressemble-t-il ? Les promoteurs du ?téléchargement légal? ne reculent devant aucun effort pour accrédi- ter une réponse positive à la première question. Ils vont jusqu?à distri- buer des bons d?achat gratuits dans l?enceinte du Parlement16 ou jus- qu?à convaincre des sociétés amies d?acheter massivement des ?uvres numériques (pour les distribuer ensuite gratuitement à leurs consom- mateurs) de façon à gonfler les statistiques de ventes17. Mais soyons sérieux. Il y a quatre situations dans lesquelles on peut vendre de l?in- formation numérique à une époque où chacun est doté des outils qui permettent de la reproduire et de la distribuer : ? Tout d?abord on peut en vendre à certaines personnes sous la seule condition qu?une campagne de promotion suffisamment énergique soit conduite. Ce n?est pas propre à l?information numérique : on peut vendre n?importe quoi qui ne coûte pas trop cher de cette ma- nière. Mais ce n?est pas un modèle commercial très prometteur en raison des coûts de promotion. Dans le cas des fichiers numé- riques d??uvres, les intérêts liés ont réussi l?exploit de faire assu- mer une partie significative des coûts des campagnes par l?Etat, les consommateurs ou les créateurs18. Même dans cette situation, les 16Distribution de bons d?achat gratuits d?une plateforme de téléchargement aux dépu- tés dans l?enceinte de l?Assemblée nationale en 2005 par des personnes utilisant des badges d?entrée du cabinet du ministère de la Culture. 17Achat massif de morceaux iTunes par McDonald?s aux Etats-Unis, par exemple. 18Y compris lavage de cerveau organisé dans les écoles primaires, inscription dans plusieurs textes de loi d?obligation de communication d?énoncés au minimum dis- cutables du type ?le partage de fichiers non autorisé nuit à la création?, utilisation 74 7.2 L?Eldorado de la vente d??uvres dématérialisées résultats sont peu convaincants. ? De façon plus massive, on peut vendre de l?information numé- rique à l?ère des TIC si l?on a réussi à ne laisser aucun autre choix aux consommateurs pour accéder à des ?uvres (dans une situation donnée) et à les empêcher d?utiliser les fichiers correspondants d?une façon qui les rende accessibles à d?autres. Dans certains cas, il s?agit simplement de verrouillage des appareils et filières de distribution (par exemple le téléchargement des sonneries de télé- phones portables qui représente un tiers du CA du téléchargement légal à l?heure actuelle). Mais peut-on vraiment atteindre un El- dorado généralisé au-delà de ces niches ? Pour ce faire, il faudrait verrouiller toute l?infrastructure informatique et de communica- tion. La plupart des commentateurs estiment que c?est impossible. Mais tout dépend de ce qu?on est prêt à tolérer en matière d?at- teinte aux libertés, de destruction du potentiel humain et social de la révolution informationnelle. C?est là le coeur du débat : pour faire exister l?Eldorado, il faut lui donner des propriétés qui lui re- tirent toute séduction en supposant qu?il en ait jamais eu tant que cela (voir plus bas). ? On peut vendre de l?information numérique, lorsqu?elle a une va- leur particulière pendant une brève durée, par exemple le com- mentaire à chaud de l?actualité (modèle utilisé par la presse écono- mique et plus récemment la presse politique : Mediapart, Arrêt sur images). La durée brève de la valorisation permet une distribution exclusive par simple contrôle d?accès et ne donne lieu qu?à peu de contournement19. On notera que ce type de valorisation repose en général sur la fourniture d?un service qui permet l?existence de l?information (équipe de rédaction, équipe de tournage lors d?un direct sportif). Le modèle privilégié pour ce type de vente d?infor- mation couplée à un service la concernant est l?abonnement. ? Enfin, on peut vendre de l?information numérique combinée avec des fonds de communication du ministère de la Culture pour la promotion de mo- dèles commerciaux particuliers, etc. 19Surtout si l?information concernée est ensuite accessible librement 75 7 Les contre-arguments des supports, avec des services20 ou avec des matériels. La pro- duction de valeur économique par des supports, des matériels de traitement et des services portant sur l?information existe depuis qu?il y a de l?information. Elle peut se développer encore considé- rablement. On peut organiser des transferts de valeur ajoutée des fournisseurs de ces services, supports ou matériels vers la créa- tion et les activités qui la rendent possible. Nous avons pris grand soin de ne pas inclure ces activités commerciales dans les droits d?échanges entre individus pour ne pas compromettre ce potentiel. Les deux derniers modèles ne sont pas des Eldorados, ce sont des mar- chés, une économie. Certes affronter la réalité et la concurrence est un peu plus dur que de disposer d?un monopole sur la reproduction gratuite de l?information. Supposons maintenant que nous ayons atteint l?Eldorado. Les droits exclusifs de reproduction et de communication au public sont mis en ?uvre grâce à la mise en place obligatoire de la 28ème génération de DRM21 et de la 21ème génération de filtres de contenus estimés illicites. 99% des personnes les respectent. Quelques récalcitrants par- viennent encore à échapper à ce contrôle et sont poursuivis pour l?exem- ple. Les intellectuels irresponsables qui défendent leurs pratiques sont attaqués pour incitation et encouragement aux violations de droits de propriété intellectuelle22. A quoi ressemble la diffusion des ?uvres et l?usage qu?en a le public ? Les grands éditeurs et distributeurs qui contrôlent en pratique les droits ?d?auteur? vont-ils soudain mettre sur 20Ce qui recoupe le cas précédent, mais s?applique aussi aux services d?aide à l?accès, à l?appréciation et à la signalisation de qualité des ?uvres, par exemple. 21Rappelons que les groupes éditoriaux ont démenti les annonces de Denis Olivennes et du ministère de la Culture sur leurs engagements à renoncer aux DRM et que la loi Création et Internet n?a pas prévu de supprimer l?amendement Vivendi- Universal qui permet dans certains cas de les rendre obligatoires pour les four- nisseurs de logiciels ou de sites. 22Disposition prévue dans la directive sur les sanctions criminelles en matière de vio- lation des droits de propriété intellectuelle (IPRED2) bientôt proposée à nouveau par la Commission européenne après un retrait temporaire dû à des incertitudes de base juridique. 76 7.2 L?Eldorado de la vente d??uvres dématérialisées le marché une offre riche et diverse ? Vont-ils pour faire plaisir lais- ser de grandes libertés d?usage de ces ?uvres aux internautes alors que chaque porte entrouverte compromet l?existence de l?Eldorado. Vont- ils tolérer même que se développe un partage volontaire d??uvres nu- mériques qui leur fait une concurrence déloyale et ruine l?Eldorado en proposant gratuitement ce qu?ils vendent si bien ? Et le public, va-t-il vraiment respecter les droits des créateurs dans une situation où le choix de le faire ou non ne se présente jamais à lui ? Il est toujours difficile de prévoir (surtout le futur) mais disons que les indications du présent ne vont pas exactement dans ce sens : concentration de l?offre et de la promotion sur quelques titres, raccourcissement de la durée d?exposi- tion au public des ?uvres, contrôle accru de la distribution (y compris pour les productions indépendantes), restriction toujours plus poussée des droits d?usage. ?Tout cela n?est dû qu?à la dureté des temps et aux souffrances que nous causent les pirates?, nous disent les eldoradeurs. Qu?il nous soit permis d?en douter. L?Eldorado, s?il existait, ce serait ?non merci?23. 23Maintenant que nous avons analysé le fond de l?argument, il est intéressant de situer à quelle école de pensée il se rattache. Dans des champs aussi divers que l?envi- ronnement, la protection de la nature, celles du patrimoine ou de la qualité urbaine et architecturale, les politiques publiques qui visent à protéger des biens communs ont fait l?objet d?offensives de certains intérêts privés. Ceux-ci avaient depuis long- temps obtenu un droit légitime à dédommagement lorsque leur propriété faisait l?objet d?une expropriation. Mais cela ne leur suffisait pas. Les intérêts en ques- tion arguaient de pertes virtuelles, de la privation des possibles exploitations éco- nomiques futures de ressources qui ne seraient plus exploitables en raison de la création d?un bien commun protégé. Il a fallu près de 20 ans de batailles juridiques, menées notamment par les juristes de Georgetown University, pour faire recon- naître aux Etats-Unis la légitimité des politiques environnementales face à cette doctrine des ?regulatory takings?[19]. Il est particulièrement éclairant de relire les arguments qui ont finalement amené la Cour suprême des Etats-Unis à rejeter l?ap- plication pratique de la doctrine des ?regulatory takings?. L?argument essentiel était que seule une destruction totale de la possibilité d?exploitation des biens concernés constituerait une expropriation. Un empêchement partiel de certains modes d?ex- ploitation relève quand à lui des actions que l?Etat (le législateur) peut légitimement entreprendre dans sa quête du bien public. On l?a vu, nous n?avons pas besoin de ces arguments pour fonder juridiquement le mécanisme que nous proposons. Nous 77 7 Les contre-arguments 7.3 Une nouvelle taxe acquittée par tous au profit de quelques-uns ? La troisième critique est d?une nature toute différente. Allons-nous créer un nouveau prélèvement (plus ou moins obligatoire puisque l?usa- ge d?internet tend à devenir général24) au profit d?un petit nombre de riches bénéficiaires de droits et des intermédiaires qui les gèrent ? Rap- pelons que, tous médias confondus, seuls 8700 auteurs vivants ont des revenus de droits suffisants pour s?affilier à l?AGESSA pour leur re- traite et que parmi ceux-ci, 10% touchent plus de la moitié des droits de l?ensemble [13]. Répondre à cet argument suppose de le considérer sous deux angles différents : celui de la justice économique et celui du bien commun. Du premier point de vue, il nous faudra montrer que le produit de la redevance (notamment pour la partie qui concerne la rémunération) conduira à une distribution de revenus aux créateurs plus juste qu?ac- tuellement et ne se traduira pas par des transferts socialement injustes. Du second point de vue, il nous faudra justifier qu?en acquittant la rede- vance, chacun de nous construit un bien de tous, et que cela en vaut la peine. En d?autres termes, le financement mutualisé ne doit pas seule- ment être considéré comme un transfert social des poches des inter- nautes vers ceux de créateurs (les deux catégories n?étant pas disjointes, loin de là), mais aussi comme comme une contribution commune à quelque chose de désirable. Justice économique La question de la justice de la distribution de la redevance a deux facettes : ? à usage des ?uvres donné, comme le produit de la redevance sera- t-il réparti ; les mentionnons ici parce qu?ils illustrent ce qu?il faut savoir refuser sous peine de compromettre la quête de l?intérêt commun. 24Dans les pays concernés par notre proposition. 78 7.3 Une taxe acquittée par tous au profit de quelques-uns ? ? comment l?usage des ?uvres va-t-il évoluer ? Notamment, en quoi sa distribution (au sens statistique) sera-t-elle différente de celle des revenus de droits actuels, qui est particulièrement inégalitaire entre créateurs et laisse de côté la plupart d?entre eux (au-delà de ce que peut justifier l?évaluation par chacun de la qualité des ?uvres) ? On trouvera dans le chapitre 8 nos propositions pour la répartition de la redevance. Comme cette répartition est fondée sur une évaluation des usages, on se référera également au chapitre 9 qui discute de ce point. Anticipons sur les conclusions de ces chapitres : il est possible de répartir la partie rémunération de la redevance de façon beaucoup plus juste que les droits d?auteur actuels25. Cette répartition peut s?effectuer sur la base d?une évaluation convaincante de la réalité des usages. Et enfin, le mécanisme sera d?autant plus juste et efficace que l?on évitera la quête dogmatique de la justice parfaite (la mesure de chaque usage de chaque ?uvre). Sans demander au lecteur de nous croire sur parole sur ce qui précède avant d?avoir lu les chapitres qui suivent, nous le prions de considérer l?importance de la seconde facette. L?un des bénéfices les plus mar- quants de la reconnaissance des échanges hors marché entre individus sur internet, est qu?elle transfère à tous la possibilité de promouvoir une ?uvre. Le véritable goulot d?étranglement pour la reconnaissance d??uvres de qualité (qui sont bien entendu plus nombreuses que celles faisant l?objet d?une promotion intensive) réside dans l?accès à l?atten- tion du public. D?ores et déjà, des études montrent une diversité bien plus importante dans l?attention aux ?uvres librement accessibles sur internet que dans l?achat des ?uvres propriétaires26, pourtant censées être toutes de qualité puisqu?ayant fait l?objet d?une sélection éditoriale [9]. L?existence durable d?échanges ouverts sur internet et la construc- tion progressive d?outils et de services pour la reconnaissance des qua- lités des ?uvres échangées peut conduire à une distribution de revenus plus équilibrée et touchant un nombre élargi de créateurs. 25Selon un critère qui mérite bien sûr d?être débattu. 26Voir 2.1 page 22. 79 7 Les contre-arguments Certains pourraient ne pas se contenter d?une distribution juste de la redevance parmi les créateurs. Ils affirmeraient qu?une redevance ac- quittée par tous et distribuée aux seuls contributeurs à la création est in- juste par nature, ceux-ci constituant un petit groupe de privilégiés. Cette vision est myope. La notion d??uvre numérique que nous considérons ici est très vaste et une proportion significative de la population y contri- bue27, dont de nombreuses personnes qui n?ont rien de privilégiés, no- tamment parmi les jeunes créateurs, auteurs ou interprètes. Cependant, le montant maximum suggéré pour la redevance (rémunération + finan- cement de la création) représente 0,07 % du PIB de la France, 0,14 % du total des salaires et charges sociales en France, 33000 salaires moyens annuels (charges sociales incluses), 60 C par salarié ou 23 C par habi- tant. Même répartie de façon bien plus égalitaire, la contribution de la distribution de la redevance à la réduction des inégalités sociales sera négligeable. Elle peut certes fournir un revenu d?appoint à un nombre significatif de créateurs28, mais son sens le plus important est ailleurs : il est dans ce qu?elle rend possible. La contribution au bien commun et ce qu?on en retire Changeons de point de vue. Ne considérons plus la contribution de tous à la rémunération et au financement de la création comme un but, mais comme un moyen : celui de permettre à une sphère d?échanges libres d??uvres et d?expressions d?exister. L?espace public ainsi cons- truit sera un laboratoire de notre culture. Chacun de nous n?y aimera pas tout ce qu?il y trouvera, loin de là. La construction de l?esprit critique face à une abondance d??uvres et d?expressions est une tâche fonda- mentale des décennies qui viennent. L?évaluation critique n?y sera pas un bazar désorganisé. Ceux qui aujourd?hui insistent sur la valeur des fonctions éditoriale et de signalisation de la qualité les y retrouveront 2710% sans doute dans les pays où l?appropriation des TIC pour l?expression et la création est la plus développée. 28Dans les limites permises par les coûts de gestion qui interdisent de verser des mon- tants trop faibles à des bénéficiaires. 80 7.3 Une taxe acquittée par tous au profit de quelques-uns ? sous de nouvelles formes. Certains considéreront ce nouvel espace en consommateurs, se de- mandant si ce qu?ils y trouvent justifie le montant de leur contribution (financière). C?est bien le risque que notre culture et notre espace public se doivent de prendre29. Gageons cependant que la question se dépla- cera aussi, et qu?un jour, les mêmes se demanderont ce qu?ils peuvent mettre dans cette sphère publique, pas seulement ce qu?ils peuvent en retirer. 29Risque déjà bien atténué par la valeur des créations existantes en accès libre. 81 7 Les contre-arguments 82 8 Répartition par médias et par acteurs Les deux chapitres qui suivent décrivent le fonctionnement possible de la répartition de la redevance. Qu?on ne s?y trompe pas : lorsqu?elle aura été débattue par les acteurs concernés et sera effectivement mise en pratique, cela sera sans doute avec des modifications significatives. 8.1 Répartition par médias et fonctions Il existe des exemples de répartition d?une redevance concernant plu- sieurs médias, au premier rang desquels celle pour la copie privée. Le fonctionnement de la Commission pour la copie privée1 présidée par Tristan d?Albis a prouvé qu?il était possible d?aboutir à une répartition, tout en soulevant diverses polémiques. Certaines de ces polémiques n?auraient pas lieu d?être dans le cas de la redevance qui nous occupe : le Conseil d?Etat a justement jugé qu?il n?était pas permis d?asseoir la redevance sur des pratiques illégales [16]. C?est une autre façon de dire que le paiement d?une redevance doit être associé à des droits effec- tifs pour ceux qui l?acquittent d?effectuer certains actes ou d?obtenir certains résultats. Notre redevance est fondée sur la reconnaissance ex- plicite des échanges hors marché sur internet et ne s?expose donc pas à ce genre de critiques. Le fonctionnement de la commission a aussi été sévèrement jugé du point de vue de la gouvernance démocratique, et le secrétaire d?Etat Eric Besson a formulé différentes propositions pour la réformer [17] qui constituent une bonne source d?inspiration. 1Poétiquement désignée sous le nom de Commission prévue à l?article 311-5 du code de la propriété intellectuelle. 83 8 Répartition par médias et par acteurs FIG. 8.1: Organisation possible du processus de répartition Les enjeux de la redevance que nous proposons sont nettement supé- rieurs (financièrement et culturellement) à ceux liés à la copie privée. Il est donc très important que les étapes essentielles que sont la fixation du montant de la redevance et la répartition par médias de son produit se fassent dans un contexte de débat ouvert, de décision consensuelle lorsque c?est possible et d?arbitrage justifié lorsque c?est nécessaire. La représentation des créateurs et ayant-droits d?une part, et des représen- tants des consommateurs et des usagers d?internet doit être équilibrée dans l?enceinte qui en sera chargée. Le schéma de la présente page détaille l?organisation possible du pro- 84 8.1 Répartition par médias et fonctions cessus de répartition. Les décisions clé doivent se prendre sur la base de données suffisamment objectives et dont la production soit confiée à un organisme indépendant des intérêts concernés. Mais quelle base ob- jective faut-il utiliser ? Pour le volet rémunération, les données doivent porter sur l?usage des ?uvres. Le seul volume de données échangées sur les réseaux ne peut être représentatif puisqu?il privilégie les médias "consommateurs de débit" par rapport aux médias plus "concentrés". La vraie mesure réside dans les usages effectifs des individus. Un disposi- tif pour obtenir une vision d?ensemble de ces usages est présenté dans le chapitre 9. L?obtention d?une première vision vraiment complète et robuste prendra deux ou trois ans. Il faudra donc accepter que la fixa- tion initiale du montant de la redevance et de sa répartition par médias se fasse sur la base d?estimations macroscopiques plus approximatives. Nous avons déjà signalé qu?il n?est pas souhaitable d?utiliser la même répartition par média pour ce qui relève de la rémunération de la créa- tion et pour ce qui relève du financement de la production et d?autres intermédiaires à valeur ajoutée. Les débats sur la part à attribuer au sou- tien au financement de la création dans les différents médias devront avoir lieu dans la commission chargée de la répartition par médias dans la mesure où il s?agit de compromis inter-médias. En revanche, en ce qui concerne la répartition aux différents types d?acteurs (producteurs, intermédiaires à valeur ajoutée, etc.), des travaux en sous-commissions spécifiques pour chaque média seront probablement préférables. Un autre enseignement de la répartition copie privée est qu?il faut éviter de compliquer la structure déjà très embrouillée de la gestion collective. La part attribuée à un média donné pour la rémunération de la création doit être distribuée par des sociétés de gestion multiples (à cause de la diversité des types de contributeurs, la concurrence pos- sible entre sociétés de gestion et de l?existence de médias composites, comme dans le cas des musiques de films). De ce fait, il est inévitable qu?une société jouant un rôle de caisse de répartition s?intercale entre la commission qui effectue les choix fondamentaux et les sociétés de gestion qui répartissent effectivement le produit. C?est une des raisons qui pousse à fondre la redevance proposée avec celle portant sur la co- 85 8 Répartition par médias et par acteurs pie privée : on évitera ainsi une multiplication de ces structures relais. L?architecture d?ensemble doit clairement refléter la manière dont les décisions fondamentales sont prises et sur quelle base : ? répartition par médias et par fonctions dans la commission multi- acteurs paritaire présidée par l?Etat (qui justifiera ses décisions) ; ? distribution aux bénéficiaires par les sociétés de gestion auxquelles ceux-ci adhérent ou se rattachent (cf. plus bas) selon des politiques publiées et soumises à l?évaluation du SPRD ; ? choix des projets et actions soutenues en matière de création et son environnement par un organisme réunissant les représentants des professions liées à un média (nombreux modèles existants). Les deux premiers niveaux devront travailler sur la base de données produites par un observatoire indépendant et recoupables avec celles produites par les chercheurs. 8.2 Répartition aux bénéficiaires (pour un type d?acteur et un média donné) Rémunération Avant tout, de quels bénéficiaires (et pour quelles ?uvres) s?agit-il ? La question peut surprendre, puisque nous avons donné plus haut une définition précise des ?uvres incluses dans le dispositif, et que ce sont donc a priori tous leurs ayants-droits qui sont concernés. Cependant, dans la mise en ?uvre pratique de la répartition, deux cas possibles se présenteront : ? Pour les créateurs affiliés à des sociétés de gestion, il va de soi que leurs ?uvres seront incluses dans l?observation des usages et dans la répartition du produit de la redevance. ? Pour les créateurs non affiliés, le choix de demander à en bénéficier leur appartient. Qu?on se rassure, il ne s?agit pas ici de refermer sur quelques créateurs la porte que nous venons d?ouvrir à tous. Mais entrer dans une relation pécuniaire à ses produits intellectuels ou artistiques n?est pas un choix qui doit être imposé. Ce choix en- 86 8.2 Répartition aux bénéficiaires traîne inévitablement un certain nombre de coûts de transaction (signalisation des ?uvres, gestion financière et fiscale) qui sont dans de nombreux cas injustifiés par rapport aux sommes concer- nées pour de nombreuses productions des individus. Dans l?intérêt du bon fonctionnement du dispositif d?observation comme dans celui des créateurs, l?adhésion volontaire au bénéfice de la rému- nération est préférable. Cette adhésion est de droit pour chacun (en cohérence avec le fait que le droit d?auteur est constitué par la simple production)2. Elle doit être aussi simple que possible, et notamment pouvoir être faite en ligne. Les obligations de ceux qui souhaitent bénéficier de la rémunération doivent être limitées au strict nécessaire (notamment l?identification des objets numé- riques qui doivent faire l?objet de la rémunération) et leur nature doit permettre de les automatiser dans les outils de création de contenu. Pour les créateurs professionnels, dans la pratique actuelle des indus- tries culturelles, les droits concernés (reproduction et communication numériques) sont fréquemment cédés aux éditeurs ou distributeurs, à des conditions qui font que le reversement effectif de royalties est le plus souvent inexistant. Le financement mutualisé proposé ne pourra pas changer immédiatement cette situation et ce seront donc ces édi- teurs et distributeurs qui toucheront dans certains cas la rémunération qui y est associée. On peut cependant penser que la mise en place du financement modifiera progressivement la capacité de négociation dans les contrats en faveur d?une conservation des droits numériques par les créateurs ou d?une meilleure association à la rémunération de droits cédés, notamment pour des médias comme la musique où la cession d?ensemble des droits n?est en rien justifiée par les exigences d?une ex- ploitation efficace. L?observatoire indépendant chargé de la mesure des usages produit à une périodicité à définir (au minimum tous les ans) une mesure de 2L?article 5(2) de la convention de Berne précise que la protection elle-même ne peut pas être subordonnée à des formalités, mais l?exercice pratique des droits patrimo- niaux peut passer par des adhésions, enregistrements ou dépôts. 87 8 Répartition par médias et par acteurs l?intensité d?usage des ?uvres incluses. Le chapitre 9 est tout entier consacré aux moyens utilisés pour cela. En fonction de cette mesure, les sociétés de gestion doivent répartir aux bénéficiaires la part de la re- devance qui leur est attribuée. Comment s?effectue cette répartition ? Il y a lieu d?ouvrir un débat sur ce plan. Dans l?édition de supports ou les médias de diffusion, il est d?usage que la rémunération évolue plus que proportionnellement par rapport aux ventes ou bénéfices. Cette ?sur- linéarité? est renforcée par des règles comptables qui font qu?en pra- tiques la plupart des créateurs ne touchent jamais plus que l?acompte qui leur a été consenti. Une rémunération plus que proportionnelle peut avoir certaines justifications dans le cas de l?édition de supports, où les effets d?échelle sont significatifs. Elle n?a aucune raison d?être dans le domaine numérique. A vrai dire, on peut penser qu?une rémunération sous-linéaire (c?est à dire dont le taux décroît avec l?intensité d?usage) serait plus juste et encouragerait la diversité culturelle. Il serait inté- ressant qu?un débat se développe sur ce plan, et que des sociétés de gestion puissent exister qui affichent leurs bonnes pratiques de rému- nération équitable. Il n?est nul besoin d?en décider ici, et l?on suppo- sera pour l?instant que la rémunération est simplement proportionnelle à l?intensité d?usage. Il faut par contre accepter qu?un minimum de rémunération soit fixé en dessous duquel elle ne sera pas versée3. La pertinence d?un seuil minimum est une évidence du point de vue de la maîtrise des coûts de gestion : le paiement de l?impôt sur le revenu n?est ainsi pas réclamé lorsque son montant est inférieur à 50 C. On pourra imaginer fixer un seuil plus bas (par exemple 20 C par bénéficiaire et par période) dans le cas qui nous occupe de façon à élargir autant que possible le bénéfice de la rémunération. Que faire des sommes non versées ? On pourra les répartir aux bénéficiaires qui dépassent le seuil, cette répartition n?ayant pas à être proportionnelle : elle pourra être répartie également à tous les bénéficiaires. On poura si l?on préfère les reverser au financement de la 3On ne confondra pas ce point avec le fait que certaines sociétés de gestion aient des sommes considérables non distribuées en raison de difficultés réelles ou prétendues à localiser les ayants-droits. 88 8.2 Répartition aux bénéficiaires création. Financement de la création Le soutien à la création est couronné de succès lorsqu?il crée un envi- ronnement favorable à l?ensemble des activités humaines qui la rendent possible, de la conception à la diffusion, de la production à la critique ou à la mémoire en passant par la formation. La grande valeur du rap- port du Club des 13 [21], c?est qu?il adopte ce regard d?ensemble tout en traitant de façon très concrète et pertinente chacune des activités concernées. Cela ne s?improvise pas. Il faut du temps pour construire des formes de soutien adapté à chaque média et à différentes formes d??uvres ou d?activités pour chacun. On peut penser que la mise en place de nouvelles sources de financement pour la création et son envi- ronnement doit nécessairement être progressive. Cela pousserait à une montée en charge sur plusieurs années de ce volet (et de la part de la redevance qui lui correspond). Il faudrait alors prendre en compte les différentes maturités des réflexions dans différents secteurs. Il faudra en débattre lors de la mise en place du financement mutualisé proposé. Que pouvons-nous en dire dès à présent ? D?abord réfléchir à quels types de fonds, d?organismes et de sélection des projets mérite d?être mis en place. On sait ce que l?on ne veut pas. Les sociétés de ges- tion collective de droits le disent elles-mêmes4 : leur capacité à piloter l?usage de fonds de soutien est limitée, ce qui ne signifie pas qu?elles n?aient aucun rôle à jouer, par exemple pour le soutien à l?événementiel comme les festivals ou les expositions. Certains médias ou types d??uvres disposent déjà de mécanismes de soutien très divers, comme le cinéma et la production audiovisuelle. Il conviendra alors sans doute d?abonder ceux-ci, tout en profitant de l?oc- casion offerte par la disponibilité de nouveaux fonds pour rénover les formes de soutien. Mais cette amplification et réforme de l?existant ne 4Elles ont même utilisé l?argument de leur inadaptation pour s?opposer à la mise en place d?une licence globale qui augmenterait significativement les fonds dispo- nibles pour le soutien à la création. 89 8 Répartition par médias et par acteurs doit pas cacher non plus le besoin de soutenir les formes d?expression ?natives? à internet, par exemples la création de programmes courts5 ou les nouvelles formes de documentaires. Ces secteurs se caractérisent en général par l?existence d?un organisme de tutelle d?ensemble (par exemple le CNC) qui sont le lieu naturel d?organisation et d?évaluation des mécanismes de soutien et interagissent avec les autres niveaux géo- graphiques d?intervention (régions pour le cinéma et l?audiovisuel). A l?heure actuelle, sous pression de groupes d?intérêt et du Ministère de tutelle (ou simplement épousant leurs vues), ces organismes s?opposent aux orientations proposées dans ce livre. Il changeront vite d?avis quand la porte sera entrouverte. Pour certains médias comme la musique, le besoin de soutien porte surtout sur l?environnement de la création : pour qu?il y ait de la mu- sique, il faut avant tout qu?il y a des musiciens, des lieux où la musique vit, des groupes qui réunissent ceux qui partagent et mûrissent des pro- jets de création (les labels indépendants des musiques nouvelles jouent ce rôle), des communautés informationnelles où amateurs de musique et créateurs interagissent. Ce type de soutien ?environnemental? est dif- ficile à mettre en place dans des cadres institutionnels. On pourra pen- ser à des outils comme les intermédiaires compétitifs où un volant de soutien pourra être confié à différents intermédiaires en fonction des politiques qu?ils affichent pour l?usage des fonds. Qui en fera le choix ? Le confier à ceux qui acquittent la redevance complexifierait sa collecte et intéresserait sans doute une proportion réduite des internautes. Le confier aux bénéficiaires de la part rémunération de la redevance ris- querait d?encourager la reproduction ou amplification de l?existant. Il faudrait sans doute parvenir à mobiliser dans ce choix une population intermédiaire entre ces deux extrêmes. Encore faut-il que les intermé- diaires existent. Dans ces certains secteurs, c?est déjà le cas avec par exemple de fédérations de labels musicaux reconnues comme légitimes par les acteurs d?un genre. Dans d?autres cas, la maturation sera plus lente. 5Il s?agit souvent de séries, utilisant dans certains cas des outils d?animation, dans d?autres de la prise de vue classique. 90 8.2 Répartition aux bénéficiaires Le soutien environnemental a généralement besoin d?un complément d?action politique, en particulier lorsqu?existe un fort contrôle de la dis- tribution et de la promotion. Nous avons déjà souligné que l?existence même des échanges sur internet agira puissamment pour lever les gou- lots d?étranglement liés au contrôle d?acteurs dominants ou à des carac- téristiques de la distribution. Mais si les échanges sur internet peuvent beaucoup pour rendre les ?uvres accessibles au public, ils ne garan- tissent pas à eux seuls une synergie avec la vente de biens et services. Lorsque des dizaines de milliers de personnes téléchargent la version électronique d?un livre sur internet, des centaines ou des milliers d?entre elles souhaitent en acheter la version papier. Cependant, ce souhait ne se traduira que très partiellement en réalité si l?ouvrage a disparu un mois après sa parution des rayons à cause des règles de trésorerie sur les retours aux éditeurs. Le lecteur aura compris que l?organisation du volet soutien à la créa- tion et à son environnement de notre proposition demande un travail poussé qui ne pourra être conduit que par les acteurs de chaque do- maine. Qu?on en installe la possibilité et la mobilisation des acteurs de la création dans la conception et le fonctionnement des fonds de sou- tien en fera un succès. Par acteurs nous entendons ici les individus dont les activités et les métiers contribuent à la création et à son usage. Leur participation s?entend intuitu personæ (en leur nom propre, non comme représentants d?intérêts économiques). 91 8 Répartition par médias et par acteurs 92 9 Mécanismes d?observation des usages pour la répartition du produit de la redevance Les opposants à de nouvelles formes de licence globale ont souvent mis en avant l?impossibilité d?obtenir une base de répartition en raison des limites de l?observation des usages. Cette objection est très amu- sante. Ses auteurs sont par ailleurs des promoteurs de la loi Olivennes / Création et internet. Ils affirment donc qu?il sera possible de détec- ter dans le gigantesque fouillis de toutes les transmissions sur internet celles qui violent les droits d?auteur pour avertir ou réprimer des inter- nautes. Cela dans une situation où ces internautes auraient toutes les raisons de cacher ce qu?ils font. Par contre il serait impossible d?acqué- rir une vision correcte des usages lorsque l?intérêt de chacun est que ces usages reconnus comme légitimes soient correctement mesurés. Il y a dans la cécité de cet argument un témoignage de la véritable auto- intoxication que se sont infligés certains industriels du contenu. Ils ont tellement internalisé l?idée que les internautes et consommateurs étaient leurs ennemis qu?ils ne peuvent même plus imaginer une situation dans laquelle les intérêts seraient communs. Il ne leur vient même pas à l?es- prit que les internautes pourraient, dans le respect du caractère person- nel de leurs usages, être mis à contribution pour aider à la répartition juste d?une rémunération. Comment peut-on donc mesurer les usages des ?uvres sans intrusion dans la vie privée, sans risque de fraude significative et en assurant que les ?uvres dont l?usage est réduit mais risque de donner lieu à 93 9 Observation non-intrusive des usages FIG. 9.1: Structure générale d?un système de mesure des usages rémunération sont bien prises en compte ? La proposition détaillée ici n?est sans doute que l?une des réponses possibles à ces questions, mais certaines de ses bases se retrouveront dans toute proposition crédible. 9.1 Une solution Identification des objets numériques Rappelons que l?usage des ?uvres ne doit être mesuré que lorsque l?un de leurs auteurs a soumis les informations nécessaires1. Le pre- mier composant de tout système de mesure porte sur l?identification des ?uvres concernées. Il nous fournira une première illustration de com- ment, dans un système dont chacun bénéficie, des approches simples peuvent fonctionner. Un standard international existe pour l?identifi- 1Soit par son adhésion à une gestion collective, soit par rattachement direct au méca- nisme 94 9.1 Une solution cation des objets numériques, le DOI (pour Digital Object Identifier, ou identifiant numérique d?objet2 [39]). En parallèle de nombreux sys- tèmes existent pour des catégories d??uvres particulières. Les caracté- ristiques du DOI sont pleinement adaptées à une utilisation dans un sys- tème de rémunération pour un ensemble d??uvres très diverses : il est tout à fait agnostique vis à vis de la nature des oeuvres ; la production et la gestion des identifiants y sont distribuées ; il permet une association durable et dynamique entre l?objet numérique et une adresse web (par exemple). Des identifiants différents peuvent s?appliquer à plusieurs niveaux d?une ?uvre composite, ce qui permet par exemple de défi- nir un identifiant pour un blog personnel, indépendant des identifiants de chacune des entrées. Cette caractéristique se révélera précieuse en permettant de considérer du point de vue de la rémunération une série d??uvres, alors que l?usage de chacune risquerait de passer en dessous du seuil de mesure. Ce type de regroupement ne sera possible que pour des séries qui constituent bien des sous-ensembles d?une ?uvre acces- sible à une même ?adresse?. L?usage du DOI soulève cependant certaines inquiétudes parce qu?il ne s?agit pas d?une norme ouverte : certains brevets prétendent s?y ap- pliquer. Ces brevets sont évidemment contestables dans leur validité, comme brevets informationnels en Europe et du fait du prior art aux Etats-Unis. Le DOI n?est présenté ici que comme exemple d?un mode d?identification volontaire pertinent pour nos besoins. La soumission d?une ?uvre par un adhérent au système de rémunéra- tion consiste donc simplement à fournir l?identifiant correspondant ou à en obtenir un de la part de l?observatoire des usages. La présomption de titularité s?appliquera (on supposera que le déclarant est de bonne foi), mais le registre de toutes les ?uvres incluses sera publiquement accessible selon des modalités permettant à chacun de vérifier que ses propres ?uvres n?y ont pas été introduites frauduleusement. 2Et non identifiant d?objet numérique [39] 95 9 Observation non-intrusive des usages Les usages et leurs proxys Il n?est pas question, heureusement, de mesurer l?usage réel des ?u- vres effectué par chacun. Un tel rêve ne pouvait apparaître que dans l?esprit de ceux qui ont oublié l?humain pour ne se préoccuper que de la réalisation d?un totalitarisme de la valeur économique. Les me- sures porteront forcément sur des proxys, c?est à dire que l?on mesu- rera d?autres grandeurs qui sont des indicateurs des usages. Il s?agira, par exemple, des téléchargements (download ou upload), des écoutes ou visionnages en streaming, de la création de liens vers des fichiers d?oeuvres ou d?autres formes de référence, etc. Il sera utile de disposer d?une estimation de la relation entre les valeurs mesurées et les usages effectifs, notamment pour informer les décisions sur la répartition par médias3. A l?opposé, pour la répartition de la rémunération dans un mé- dia donné, il n?est pas forcément pertinent de vouloir à tout prix coller aux temps d?usage des individus, même s?il est techniquement possible d?y remonter grâce aux mêmes données. Les proxys reposant sur l?ac- cès, l?échange ou la référence sont en réalité plus adéquats. Ainsi l?éco- nomie actuelle des biens et services culturels repose - heureusement - sur l?accès et non sur les usages individuels. Le composant principal : un grand panel permanent d?internautes Le système de mesure proposé est centré sur un grand panel perma- nent d?internautes. Ceux-ci sont des volontaires qui acceptent d?instal- ler des plug-ins (de petits logiciels s?ajoutant à un logiciel déjà existant) à leur navigateur web, à des logiciels clients de protocoles pair à pair ou à des logiciels d?accès à des groupes de news, etc. Ces modules recueillent et transmettent des informations strictement anonymes sur l?accès ou usage des ?uvres (plus exactement les proxys décrits plus haut). Ces informations ne contiennent pas d?adresses IP ou toute autre 3Les budget-temps sont une ou la ressource rare dans l?âge de l?abondance informa- tionnelle : les médias se livrent une concurrence intense pour les conquérir. 96 9.1 Une solution information permettant de remonter à l?identité des internautes). Pour qu?une confiance puisse exister dans l?absence de transmission de don- nées personnelles, les plug-ins de mesure seront des logiciels libres et un processus d?étude permanente de la sécurité du dispositif devra être mis en place. Un élément clé est que le système qui reçoit les informa- tions sur les usages n?en utilise à chaque instant qu?une proportion : un échantillonnage aléatoire est effectué qui fait que l?information produite par chaque membre du panel n?est utilisée que pour 5% choisis aléatoi- rement. Mais qu?entendons-nous par grand panel ? Dans notre évalua- tion de la qualité des informations produites par le système de mesure, nous avons envisagé trois tailles : vingt mille, deux cent mille et un mil- lion de membres. Pour ceux qui trouveraient peu crédible d?imaginer un dispositif avec un million de participants volontaires, rappelons que des systèmes comme SETI@HOME4, qui supposaient de laisser s?exécuter sur sa machine des programmes de calcul écrits par des tiers, ont eu des millions de participants. L?observation anonyme du trafic pour détecter biais et anomalies L?observation globale du trafic joue un rôle clé dans les approches ré- pressives de l?utilisation des oeuvres. Les choses sont différentes dans un contexte de reconnaissance des usages, où les internautes n?ont pas à se cacher, mais au contraire peuvent souhaiter que la redevance (qu?ils acquittent de toute façon) soit aussi bien répartie que possible. On peut assigner à l?observation globale du trafic une fonction beaucoup plus mineure et raisonnable : une modeste contribution à la détection de fraudes éventuelles (voir plus bas) et une évaluation du biais introduit par le caractère volontaire de la participation au panel d?internautes. Sur ce dernier point, un biais détecté qui montrerait un volume et une 4Un système proposant aux internautes volontaires de participer à l?analyse col- lective des données de radio-astronomie pour y détecter des signaux intéressants (par exemple susceptibles d?émaner de sources intelligentes). SETI@HOME n?est qu?une application parmi beaucoup d?autres d?un système baptisé BOINC [8]. 97 9 Observation non-intrusive des usages répartition d?usages différents dans le panel n?aurait rien d?étonnant. Il resterait cependant à décider si ce biais doit être corrigé ou accepté. Les enquêtes sur les usages Ce sera l?une des missions de l?observatoire des usages que de se livrer à des enquêtes périodiques (tous les deux ans par exemple au début) pour étudier les usages réels sur un échantillon représentatif suf- fisant d?internautes et mettre ces usages réels en relation avec ce qu?au- rait été la mesure des proxys si elle avait porté sur le même échan- tillon. Par usages réels, rappelons que pour la plupart des médias, il faut entendre les budgets temps consacrés à toutes les formes d?usages des ?uvres par l?ensemble des individus composant un foyer acquit- tant la redevance. Certains médias comme la photographie ou les jeux vidéo demandent des traitements spécifiques5. Ces études informeront les décisions portant sur la répartition de la redevance entre médias. La répartition aux bénéficiaires pourra être corrigée en fonction du biais des proxys mesurés par rapport aux usages s?il apparaissait des effets pervers de l?utilisation des seuls proxys. La nature exacte de cette cor- rection demanderait alors une décision négociée : certains jugeront que différentes formes d?usages du temps ne sont pas forcément équiva- lentes. La connaissance des usages résultant de ces études fournira égale- ment un savoir précieux (pour tous les acteurs concernés) sur les pra- tiques culturelles. Les études pourront donc porter en parallèle sur les pratiques culturelles autres que les échanges hors marché sur internet de façon à mieux comprendre leurs évolutions. Bien évidemment, l?in- dépendance de l?observatoire des usages de tout groupe d?intérêt éco- nomique est un élément clé de la crédibilité de ces études. 5Il n?est sans doute pas pertinent de baser la rémunération des auteurs de jeux vi- déo sur des données dépendant du nombre d?heures passées à jouer, ce qui revien- drait à adopter une sorte de modèle de location. Mais il est cependant important de connaître ces budgets temps et de savoir la distribution des jeux effectivement utilisés parmi ceux qui seraient téléchargés par exemple. 98 9.2 Résistance à la fraude 9.2 Résistance à la fraude Deux épouvantails ont été agités pour rejeter le principe même d?une rémunération associée à l?observation d?usages libres : le risque de fraudes et l?impossibilité de mesurer l?usage d?oeuvres peu populaires ou à popularité émergente. Le risque de fraude mis en avant consiste en la simulation d?usages de façon à faire monter les mesures et à obtenir ainsi une rémunération indue. On notera que des acteurs importants sont familiers de la lutte contre ce type de fraude6 et ont rodé des méthodes efficaces pour les contrer. Deux types de fraudes sont à considérer : la fraude artisanale et la fraude à grande échelle. La première est aisée à contrer par de simples filtres sur la réception des données transmises par les plug-ins de mesures d?usages. Comme ce filtrage s?effectue entièrement du côté réception dans l?observatoire des usages, il n?est pas nécessaire d?em- pêcher les usagers de modifier les plug-ins. Une sécurité essentielle est introduite par le fait que les données émises par un usager ne sont prises en compte qu?avec une probabilité de 5% (95% sont ignorées). Cela donne au dispositif une résistance à la fraude bien supérieure à tout système reposant sur la mesure exhaustive des usages7, sans compro- mettre la mesure des ?uvres à popularité réduite mais suffisante pour contribuer à une rémunération8. La situation est différente pour une fraude organisée qui reposerait sur l?inscription massive automatique d?adhérents fictifs au dispositif. Une fraude de ce type peut être prévenue par les moyens classiques pour empêcher l?inscription par des ?robots? à des services web. Si des logiciels parvenaient à contourner ces précautions, ils pourraient théoriquement passer au travers de la double sécurité que représente l?échantillonnage temporel aléatoire et le filtrage des profils d?usage excessif. Mais une telle fraude est assez complexe et coûteuse et ne 6Par exemple Google qui lutte efficacement contre la fraude par génération de clics fictifs pour obtenir des revenus du système Adwords ou de bannières. 7Comme les systèmes de financement publicitaire utilisant les clics sur des bannières. 8Voir plus bas. 99 9 Observation non-intrusive des usages serait ?intéressante? à mettre en place que si elle génère des revenus si- gnificatifs donc un volume considérable de signaux d?usage. De ce fait, elle court un grand risque d?être détectée. L?une des fonctions assignée à l?observation générale du trafic sera de faciliter la détection de pos- sibles fraudes automatisées. A vrai dire, le scénario d?une fraude par jeu de hackers mathématiciens parait plus probable que celui de personnes motivées par les revenus qui en résulteraient. La fraude à une telle ré- munération constitue un délit grave, pour lequel des peines dissuasives existent, qui contrairement aux sanctions visant des internautes pour des activités sans but de profit pourront être appliquées sans susciter l?indignation publique. Une situation intermédiaire est celle d?une fraude concertée entre in- dividus. Des personnes réelles enregistrées au dispositif se mettraient d?accord pour influer sur la rémunération d??uvres ou de catégories d??uvres particulières. La faiblesse de ce type de fraude est que pour avoir un effet perceptible sans être filtrée par le récepteur de données, elle devrait organiser à une concertation à une échelle importante (plu- sieurs centaines de personnes au moins) qui rend très improbable qu?elle passe inaperçue. 9.3 Seuils de détection En mesurant 5% des activités d?un grand panel d?internautes, pou- vons-nous vraiment mesurer l?usage d??uvres à popularité limitée (mais pouvant conduire à une rémunération) ? Il se trouve que nous pouvons le modéliser de façon assez rigoureuse. Avertissement : il y a un tout pe- tit peu de mathématiques, mais le raisonnement est accessible à tout un chacun9. Le premier point consiste à se fixer un objectif raisonnable : dans l?ensemble immense des ?uvres rendues publiques et échangées sur internet, à partir de quel seuil d?usage est-il nécessaire de garantir qu?elles n?échapperont pas à la mesure ? Rappelons d?abord qu?il ne 9En se souvenant que l?innumérisme (équivalent pour le calcul de l?illettrisme) est le terreau sur lequel prospère l?argument démagogique [11] 100 9.3 Seuils de détection FIG. 9.2: Les trois segments de niveaux d?usage des ?uvres s?agit ici que de mesures relatives à l?intérieur d?un média. La réparti- tion entre médias se fait sur d?autres critères et les mesures de proxys d?usage seront par nature incomparables d?un média à l?autre. Plaçons nous donc dans le cadre d?un média particulier, et reprenons le gra- phique de la distribution des usages en fonction de la popularité des ?uvres10. Les valeurs de paramètres que nous avons choisies ici correspondent 10On a supposé ici qu?il y a 100000 ?uvres accessibles dans le média. Le raisonnement resterait valable même pour plusieurs dizaines de millions d??uvres, même si la forme de la courbe change (la loi de Zipf n?est pas parfaitement normalisable pour éliminer cet effet). Au-delà, il peut devenir plus délicat : c?est une des raisons qui poussent à préférer, pour des domaines très prolifiques comme la photographie, des mesures au niveau de regroupements d??uvres, par exemple celles qui émanent d?un même auteur. 101 9 Observation non-intrusive des usages à une répartition très diverse de l?attention des internautes. Il y a bien sûr des ?uvres ?stars? (c?est une caractéristique de toute culture que certaines productions y soient reconnues par le très grand nombre). Mais les 5% les plus populaires ne recueillent ?que? 44% des usages, alors que pour certaines formes d?édition cela peut aller jusqu?à 95%. La zone la plus importante est celle que Hervé Le Crosnier a désigné par l?appellation très judicieuse de zone de la diversité culturelle. Il s?agit des ?uvres qui lorsqu?elles peuvent atteindre un public sont, du fait que certaines personnes ont déjà reconnu leurs qualités, des candi- dates à l?attention d?un public plus large. Ce sont aussi celles que les critiques des financements mutualisés ont appelé ?émergentes? et dont ils ont affirmé qu?ils ne serait pas possible d?en observer l?usage. Nous avons choisi de les modéliser ici en traçant une droite de pente -1, c?est à dire en considérant, au-delà des stars, un pourcentage d??uvres qui soit égal au pourcentage d?usages qu?elles reçoivent. Dans notre exemple, il s?agit du tiers des ?uvres dont la popularité suit celle des stars. Elles recueillent aussi au total un tiers des usages. Et celles qui suivent, la très longue traîne ? Elles contiennent sans doute aussi des ?uvres qui mériteraient l?attention. On verra que l?usage d?une partie significative d?entre elles sera en réalité détecté. Mais leur niveau d?usage est tel que leurs auteurs n?en percevront qu?une rému- nération faible (et se situeront donc peut-être en dessous du seuil de versement de la rémunération). Quel est le seuil de niveau d?usage qui correspond à la fin de la zone de la diversité culturelle ? Pour des univers d??uvres de taille réaliste, il se situe à un peu plus de la moitié de l?usage moyen des ?uvres. Ainsi, s?il y a au total 100 000 oeuvres incluses dans le mécanisme de finance- ment (pour le média considéré), il faudra être capable de détecter celles qui reçoivent au moins 5,4 1000000 ème des usages. Les chiffres restent très similaires pour des échelles supérieures. Si nous considérons un média avec un million d??uvres et le même niveau (élevé) de diversité d?at- tention, les 5% de stars recueillent 45,5% des usages, et la zone de la diversité culturelle n?en représente plus ?que? 32% (320 000 ?uvres). Le seuil d?usage que nous devrons être capable de détecter est toujours 102 9.3 Seuils de détection d?un peu plus de la moitié de l?usage moyen (55% dans ce cas)11. Maintenant, pour savoir si nous sommes capables de détecter ce ni- veau d?usage, il nous faut nous demander quel est le niveau d?usage total des oeuvres dans la population de tous les internautes. Nous ne serons bien sûr capables de l?estimer qu?approximativement et d?une façon qui dépend des médias. Mais un ordre de grandeur sera déjà utile. Un élément positif est qu?au fur et à mesure de la montée d?un inter- net encore plus efficace et où les échanges seront légalisés, les usages s?effectueront de plus en plus directement sur celui-ci, et des proxys d?usage fiables seront donc aisés à enregistrer. Prenons l?un de ces médias temporels, en supposant qu?il y a un mil- lion d??uvres incluses dans le mécanisme, et que 15 proxys d?usage sont capturables en moyenne par jour et par internaute pour ce média12. S?il y a 30 millions d?internautes, le niveau moyen des proxys d?usage d?une oeuvre par an dans toute la population des internautes est de : 15?365?30000000 1000000 = 165000 . Nous pratiquons un double échantillonnage : d?une part en ne consi- dérant qu?un panel de volontaires, même si celui-ci peut-être de taille importante, et d?autre part en ignorant 95% de l?information que chacun de ces volontaires transmet. Ces deux échantillonnages ne doivent pas être considérés comme partie d?un échantillonnage unique. Le premier, celui qui résulte de la composition du panel, doit être considéré avec attention. Il n?est pas nécessaire que l?attention portée aux ?uvres dans ce panel soit identique à celle de la population générale13, mais son ni- veau de diversité doit être suffisant pour ne pas compromettre la mesure. L?établissement d?un seuil rigoureux pour le nombre de participants de- 11Rappelons qu?il s?agit des usages des ?uvres dont les auteurs ont estimé qu?il valait la peine d?essayer d?en tirer des revenus par le financement mutualisé. Rappelons également qu?il est possible de regrouper des ?uvres sous un même identifiant (par exemple les titres d?un album musical). 12Ce n?est pas les seuls téléchargement ou streaming qui donneront lieu à transmission d?informations pour les internautes du panel. 13Rappelons que nous détectons un biais éventuel, mais qu?il peut être légitime de donner un poids particulier aux usages de ceux qui s?engagent directement dans la rémunération de la création en choisissant de participer aux mesures d?usage. 103 9 Observation non-intrusive des usages manderait de connaître la distribution d?attention aux ?uvres pour les individus et la variance de celle-ci dans des groupes. Mais on peut être très tranquille si un panel de 200000 personnes est mis en place (ce qui parait largement atteignable, après une période de rodage). Prenons en effet une ?uvre qui se situe juste au seuil de détection. Elle fait l?objet d?environ 92400 usages par an (56% de 165000). En moyenne, elle fera donc l?objet de 200000 30000000 ?92400 = 616 usages dans le panel. L?échantillonnage aléatoire de 5% des données transmises par chaque internaute du panel pouvant être non biaisé, la probabilité de présence de cette ?uvre dans les mesures est proche de 1 et le nombre d?usages mesuré est assez précis14. Le lecteur pourra considérer une variété d?hy- pothèses concernant les médias, le nombre d??uvres, le niveau d?usage moyen d?une ?uvre, la diversité d?attention, la taille et la représentati- vité du panel pour vérifier que cette robustesse est bien présente dans tous les cas réalistes, à condition que le niveau d?usage reste en propor- tion avec le nombre des ?uvres. Rappelons qu?il ne faut pas confondre les usages qui sont mesurés avec des achats : il y a de nombreux usages pour ce qui aurait constitué un seul acte d?achat dans l?économie des supports. Même avec seulement 20 000 internautes dans le panel, on élargirait déjà de façon importante la connaissance et la rémunération des usages par rapport aux mécanismes actuels. Et au fait, combien rapporte aux auteurs une ?uvre qui se situe juste au seuil de détection ? Dans notre exemple, si l?on suppose que la part rémunération du financement pour le média concerné est de 30 millions d?euros (il s?agirait d?une média mineu), ce sera environ : 30?0,6 0,55 ? 33 où 30 C représente la rémunération disponible par ?uvre, 0,55 le ni- 14Pour les mathématiciens, on peut modéliser la mesure par une loi de Poisson de pa- ramètre 616?0,05 = 30,8 qui est bien approximée par une loi normale de moyenne 30,8 et d?écart-type ? 30,8 = 5,55. 104 9.4 Coût de la mesure des usages veau d?usage par rapport à l?usage moyen et 0,615 est une estimation de la proportion des usages totaux détectés par l?observation (cette pro- portion est en pratique supérieure à celle des usages dont nous avons souhaité garantir la détection). Une ?uvre se situant dans les plus po- pulaires de la zone de la diversité culturelle (juste après les 5% de stars) donnerait lieu dans nos hypothèses à une rémunération de l?ordre de 140 C par an. La dix-millième ?uvre par ordre de popularité décrois- sante serait rémunérée à hauteur de 470 C, la millième à hauteur de 2490 C et la centième recevrait une rémunération brute de l?ordre de 13900 C. 9.4 Coût de la mesure des usages Puisque nous parlons de rémunération brute et de frais de gestion, combien la mesure des usages va-t-elle coûter ? Il n?est pas question ici de chiffrer précisément un budget, mais simplement d?estimer un ordre de grandeur. Trois types de coûts sont à prendre en compte : les deux volets de l?activité de l?observatoire des usages et le coût de la répartition (commissions effectuant la répartition par médias et gérant les aides à la création, contrôle par l?Etat, gestion spécifique induite par la répartition pour les sociétés de gestion). Les enquêtes périodiques sur les usages que nous avons envisagées à une périodicité annuelle ou bisannuelle sont coûteuses. Elles doivent porter sur un groupe nombreux, passent par un suivi assez long pour être sûr de bien capturer la diversité des usages, et nécessitent de grandes précautions pour éviter les biais de mesure. Un budget de plusieurs mil- lions d?euros est nécessaire. Le résultat de ces études sera cependant si précieux pour la connaissance scientifique et le guidage de l?action pu- blique qu?il conviendrait de les mettre en place même en l?absence d?un financement mutualisé. L?activité de l?observatoire des usages pour le 15Nous avons supposé ici une redistribution proportionnelle de la rémunération corres- pondant aux usages non porteurs de rémunération. Avec une redistribution égale, les ?vres à popularité réduite seraient mieux rémunérées. 105 9 Observation non-intrusive des usages panel d?internautes volontaires et pour l?observation de trafic deman- dera encore plus de ressources. Des équipes solides d?informaticiens, de statisticiens, de spécialistes de la sécurité de l?information et d?ana- lystes des pratiques culturelles devront être constituées. Quand à la ré- partition et la gestion des fonds, il faut rompre avec une certaine dé- magogie qui pousse à considérer tous les frais de gestion comme des gaspillages. Lorsque la gestion contribue à l?équité et à l?efficacité de l?usage des fonds, elle constitue une pratique noble et utile. Quoiqu?il en soit du montant exact des coûts d?ensemble du dispositif, il parait possible de le faire fonctionner avec un pourcentage de frais de gestion inférieur à 7% pour la part rémunération et se situant à un niveau plus réduit pour la part aide à la création. 106 10 Vers l?introduction du dispositif proposé Nous sommes en 2018. Les échanges hors marché sur internet entre individus sont pleinement reconnus et un financement mutualisé de la création par les internautes est en place. Nul n?aurait pu prévoir les pé- ripéties rocambolesques qui ont débloqué une situation apparemment inextricable. Certains acteurs qui s?étaient arc-boutés sur leurs opposi- tions sont devenus des défenseurs ardents de la nouvelle licence. Ceux qui en faisaient la proposition en 2005 ou en 2008 avaient suggéré quatre chemins possibles pour son introduction. Tous ont bien joué un rôle, mais leurs croisements étaient imprévisibles. 10.1 La préfiguration sociétale C?est l?acteur qu?on oublie toujours : chacun de nous. Rien ne se- rait arrivé si des producteurs de contenu et des créateurs n?avaient pas commencé à autoriser eux-mêmes le partage de leurs ?uvres. Ce mou- vement est aussi ancien que l?internet. A vrai dire, lorsqu?il s?agissait de certaines expressions propres à internet, il n?était même pas venu à l?idée des contributeurs qu?il puisse en être autrement. Mais une grande étape fut franchie lorsque ce qui se faisait devint conscient. La pro- duction des premières licences1 autorisant au minimum le partage hors marché fut une étape clé au tournant du millénaire. Des dizaines de millions de photographies et d?expressions textuelles s?échangeaient li- brement en 2008 sur les réseaux. 1Open Content License, Licence Art Libre puis surtout licences Creative Commons. 107 10 Vers l?introduction du dispositif proposé Les productions classiques d?autres médias comme ceux de l?image animée connaissaient un moindre développement du partage volontaire. Pour la musique, un univers dual s?était développé, avec d?un côté des jeunes créateurs jouant la carte du partage volontaire et de l?autre des créateurs déjà reconnus prisonniers de la gestion propriétaire. Cette si- tuation s?expliquait par deux facteurs. Les sociétés de gestion collective forçaient les acteurs du partage volontaire sur internet à renoncer à leurs services pour la gestion des autres droits qui représentaient l?essentiel des revenus potentiels. Mais dès 2008, elles renoncèrent les unes après les autres à cet abus de pouvoir, et il devint possible pour des artistes de choisir le partage volontaire sur internet tout en continuant à bénéfi- cier de la gestion collective par exemple pour la radio, la télévision ou l?utilisation des ?uvres dans le spectacle vivant. Cependant, un autre obstacle empêchait la généralisation du partage volontaire : les initia- tives décentralisées ont de grandes difficultés à organiser un retour de revenus pour des usages dispersés. Pour des médias considérés comme complètement hors marché, cela ne posait pas de problème. Mais pour les médias où la production d?une ?uvre est coûteuse et ceux où l?ac- cès à l?attention du public est contrôlé par les éditeurs et distributeurs, le partage volontaire des productions de qualité restait marginal2. Certains auteurs [46] avaient proposé une désintermédiation totale dans laquelle la possibilité d?envoyer de l?argent aux artistes existe- rait lors de l?accès aux ?uvres (sans être liée à un contrôle d?accès ou d?usage). Cette possibilité se développera sans doute, mais elle souffre des limites de tout mécanisme basé sur les micro-paiements [44]. L?initiative sociétale a ainsi pu montrer la voie et prouver les béné- fices du partage numérique en le mettant en ?uvre volontairement, mais elle ne pouvait pas tout faire seule. Deux domaines échappent à son action : l?établissement du cadre juridique et les mécanismes macro- économiques. 2Avec des exceptions notables : Gilberto Gil, Radiohead ou Tasmin Little pour la musique par exemple. 108 10.2 L?adoption volontaire par les sociétés de gestion 10.2 L?adoption volontaire par les sociétés de gestion Les sociétés de gestion collective ont longtemps été profondément partagées. Certaines d?entre elles (représentant principalement des in- terprètes) furent parmi les initiateurs des premières propositions de li- cence globale. D?autres, bien plus bruyantes, ont longtemps compté parmi les opposants les plus actifs à ces propositions. Il s?agit en par- ticulier des sociétés qui réunissent auteurs et éditeurs. Ces sociétés ont longtemps été dominées par l?alliance des éditeurs avec une minorité de créateurs auxquels une valeur déjà prouvée donnait du poids. Dans cette situation, certains doutaient du principe même de la gestion collective, soulignant des dérives de gestion ou de gouvernance. Ces critiques étaient à courte vue. La répartition du produit de li- cences à portée générale est en effet irremplaçable pour coupler l?uni- vers de l?information avec l?économie sans créer des contrôles inac- ceptables ou des transactions pénibles. Cette répartition suppose une organisation qui est une forme de gestion collective. Allions nous ré- inventer la roue ? Seulement si l?obstination des sociétés de gestion ne laissait pas d?autres choix. Les sociétés de gestion, outre qu?elles sont soumises à un contrôle de l?Etat, ont des comptes à rendre à leurs sociétaires. Leur démocratie est souvent censitaire3 en fait si ce n?est en droit, mais elles ne peuvent prendre le risque de s?aliéner massivement leurs membres. Parmi ceux qui les gèrent et qui parlent au nom des auteurs, nombreux étaient ceux qui critiquaient vertement en public les défenseurs des licences glo- bales tout en s?affirmant par ailleurs soucieux d?explorer avec eux leurs propositions. Elles se tenaient par la barbichette, mais lorsqu?une des ?résistantes? changea de camp, ce fut la ruée. 3Système de droits de vote en fonction de seuils de richesse ou proportionnels à celle- ci. 109 10 Vers l?introduction du dispositif proposé 10.3 L?initiative gouvernementale C?est l?un des mystères de ce dossier. Des politiques culturelles au but noble, parfois couronnées de succès, se retrouvèrent 20 ans plus tard auxiliaires des intérêts même dont elles avaient au départ voulu contester l?hégémonie. On confondait l?économie de la culture avec les modèles commerciaux d?un certain type d?industries culturelles. La tra- dition du droit d?auteur, pourtant diverse et ouverte à des modes d?ap- plication variables dans son histoire, était devenue dogme de droits ab- solus qui valaient surtout pour ceux à qui les auteurs avaient cédé leurs droits. Les lois s?empilaient pour boucher le dernier trou on vous assure, celui que la dernière loi avait oublié, celui que le conseil constitution- nel n?avait pas compris. Des efforts démesurés tentaient d?influencer les réglementations européennes pour y faire place à des concepts de base-ball4 qu?on prenait pour des idées françaises. Mais l?Etat a des ressorts mystérieux. On croit le souci de l?intérêt public évaporé et voilà qu?il ressurgit. Tel rédacteur de la partie ? numé- rique? du rapport Attali (favorable à une licence pour les échanges sur internet) se retrouvait un jour promu au cabinet du ministre chargé du développement de l?économie numérique. Bien sûr il y avait quelques hoquets sur la route du progrès, et le voilà sitôt éjecté pour y réfléchir ailleurs. Les derniers temps, le gouvernement n?avait qu?une voix : on n?en parle pas, personne n?en veut. C?est ainsi qu?on annonce les chan- gements qui viennent. Oh, l?Etat n?allait pas changer brutalement sa position. Mais il laissa le débat s?élargir, la légitimité des propositions se bâtir à travers des commissions, des études, des débats. 10.4 La délibération parlementaire Au parlement, on délibère. Il y a une sorte de magie à cet exer- cice. Pour peu qu?on secoue un peu la boîte, de façon à ce qu?il y ait du jeu, la délibération fait son effet. Les arguments travaillent les es- 4La three-strike approach. 110 10.4 La délibération parlementaire prits. On s?énerve face à la fermeture d?esprit. L?esprit de contradiction pousse certains à questionner, le bonheur de porter une vision nouvelle en anime d?autres. On porte attention à ceux dont la voix ne pénètre pas dans les cabinets de ministères mais dont le vote s?exprime dans les isoloirs. Conservateur sur d?autres sujets, on se veut innovant sur celui- là. Cela ne se produit pas à tous les coups, mais il y a une mémoire, et certains sujets deviennent propices aux surprises. Est-ce bien de là que le changement est venu ou d?ailleurs ? Chères lectrices et chers lecteurs, il vous faudra un peu de patience pour le vérifier et beaucoup d?énergie pour le provoquer. 111 10 Vers l?introduction du dispositif proposé 112 Bibliographie [1] Convention de Berne pour la protection des oeuvres littéraires et artistiques. http://www.wipo.int/treaties/fr/ip/ berne/trtdocs_wo001.html#P144_29304, 1896-1967. [2] Accord sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce. http://www.wto.org/French/ docs_f/legal_f/27-trips.pdf, 1994. [3] Directive 2001/29/ce du parlement européen et du conseil du 22 mai 2001 sur l?harmonisation de certains aspects du droit d?auteur et des droits voisins dans la société de l?informa- tion. http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/ LexUriServ.do?uri=CELEX:32001L0029:FR:HTML, 2001. [4] Loi 2006-961 du 1er aout 2006 relative au droit d?au- teur et aux droits voisins dans la société de l?information. http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte. do?cidTexte=JORFTEXT000000266350&dateTexte=, 2006. [5] Projet de loi favorisant la diffusion et la protection de la création sur internet. http://www.culture.gouv.fr/culture/ actualites/dossiers/internet-creation08/6% 20-%20Projet%20de%20loi.pdf, juin 2006. [6] Declaration : A balanced interpretation of the three-step test in copyright law. http://www.ip.mpg.de/shared/data/ pdf/declaration_three_steps.pdf, 2008. [7] Final report on digital preservation, orphan works, and out-of- 113 Bibliographie print works. i2010 : Digital Libraries High Level Expert Group - Copyright Subgroup, June 2008. [8] Team starfire world boinc?s stats ?n stones website. http:// statsnstones.tswb.org/, mai 2008. [9] Philippe Aigrain. Diversity, attention and symmetry in a many-to- many information society. First Monday, 10, juin 2006. http: //www.firstmonday.org/. [10] Philippe Aigrain. Quel(s) financement(s) mutua- lisé(s) pour la création et sa rémunération ?, mai 2008. http ://www.laquadrature.net/fr/quel-financements-mutualises- pour-la -creation-et-sa-remuneration. [11] Normand Baillargeon. Petit cours d?autodï¿?fense intellectuelle. Lux ï¿?diteur, 2006. ISBN 978-89596-044-7. [12] Françoise Benhamou and Stéphanie Peltier. Economies du droit d?auteur - III. La télévision. http://www2.culture. gouv.fr/deps/pdf/etudes/CE_2007-6_TV.pdf, dé- cembre 2007. [13] Françoise Benhamou and Dominique Sagot-Duvauroux. Place et rôle de la propriété littéraire et artistique dans le fonctionnement économique des filières d?industrie cultu- relle. http://www2.culture.gouv.fr/deps/pdf/ etudes/CE_2007-8_synthese_BAT051207.pdf, décembre 2007. [14] Yochai Benkler. The Wealth of Networks : How Social Produc- tion Transforms Markets and Freedom. Yale University Press, 2006. Traduction fran caise à paraître aux Presses Universi- taires de Lyon avec une introduction de Philippe Aigrain : le livre original est en ligne sous une licence Creative Commons By-NC-SA à : http://www.benkler.org/wealth_of_ networks/index.php/Main_Page. [15] Carine Bernault and Audrey Lebois. 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La production au- diovisuelle aidée en 2007. http://www.cnc.fr/CNC_ GALLERY_CONTENT/DOCUMENTS/publications/ dossiers_et_bilan/307/dossier_prod_audio07. pdf, juillet 2008. [38] Felix Oberholzer-Gee and Koleman Strumpf. The effect of file sharing on record sales : An empirical analysis. Journal of Politi- cal Economy, 115(1), 2007. [39] Norman Paskin. The Digital Object Identifier (DOI) system. In Encyclopedia of Library and Information Sciences. Taylor & Francis Group, 2008. [40] Christian Robin. Economies du droit d?auteur - I. Le 117 Bibliographie livre. http://www2.culture.gouv.fr/deps/pdf/ etudes/CE_2007-4_livre.pdf, décembre 2007. [41] SACEM. Rapport d?activité 2006 de la Société des auteurs, com- positeurs et éditeurs de musique, 2006. [42] SACEM. Rapport d?activité 2007 de la Société des auteurs, com- positeurs et éditeurs de musique, 2007. [43] Fabien Salliou. De la lutte contre le piratage au business du porno. 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Les gra- phiques ont été produits au moyen du logiciel libre Inkscape (http: //www.inkscape.org/). Les logiciels Python utilisés pour les modèles statistiques sont sous licence GNU GPLv3 (ou toute version ultérieure), http://www.gnu. org/licenses/gpl-3.0.html et peuvent être téléchargés sur la page écrits du blog de l?auteur, http://paigrain.debatpublic. net/?page_id=11. 118 Achevé d'imprimer en France en 2008 pour le compte de InLibroVeritas

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Auteur:Philippe AIGRAIN
Source:In Libro Veritas